共有土地尚未完成繼承登記前，能否申請建築？實務解析

共有土地尚未完成繼承登記前，能否申請建築？實務解析

一個實務問題：共有土地之繼承人在尚未辦理繼承登記前申請建築，是否必須先完成繼承登記，才能以除戶戶籍資料、戶籍謄本、繼承系統表及全體繼承人出具之土地使用權同意書，作為土地權利證明文件申請建築？對此，需依「起造人身分」及「土地使用權同意書所依據的法律關係」不同，分別加以判斷，說明如下。

一、由全體繼承人共同擔任起造人之情形

在此情況下，申請建築本身尚未發生不動產物權的移轉或設定，與民法第759條所規範「須經登記始生效力」的物權處分行為，性質上有所不同。

然而，繼承人在未完成繼承登記前即於建築基地上興建建物，將造成土地使用的永久性變更，屬於「事實上處分行為」。依民法第828條第3項規定，仍須取得全體公同共有人（亦即全體繼承人）的一致同意（可參考法務部110年1月29日法律字第11003501050號書函）。

因此，在全體繼承人均為起造人的前提下，得以除戶戶籍登記簿、戶籍謄本、繼承系統表，以及全體繼承人出具之土地使用權同意書，作為土地權利證明文件申請建築，不以已完成繼承登記為必要。

二、由部分繼承人或非繼承人擔任起造人之情形

若起造人並非全體繼承人，而是部分繼承人或第三人，此時由全體繼承人所出具之土地使用權同意書，是否構成不動產物權處分，應視其所依據的基礎法律關係而定（可參考法務部110年5月11日法律字第11003505750號書函）：

(一)屬於債權性質者

若土地使用權的基礎法律關係為使用借貸、租賃等債權行為，未涉及物權移轉或設定，則不屬於民法第759條所稱之物權處分行為，似無須先完成繼承登記，即可作為申請建築的依據。

(二)涉及物權處分者

若該同意書的基礎法律關係，係直接設定地上權等物權，則屬於民法第759條所規範的物權處分行為，應先完成繼承登記，始得據以申請建築執照。

三、結語

綜上所述，關於共有土地在尚未完成繼承登記前申請建築，其土地權利證明文件是否合法有效，仍須視個案中起造人身分及土地使用權法律關係之性質加以判斷。建議由各直轄市、縣（市）建築主管機關，依前述原則，本於職權就具體個案審認處理。