2019年12月30日 星期一

農業缺工的6個解決方法2023年2月版,林斯健便當教授分享


農業缺工問題嚴重。有次我在分享「友善移工及防制人口販運」的場合,一位聽者問我農業缺工有何解決方法,我只能大致回答目前農委會有青農培訓,接著聽者分享缺工背景及原因錯綜複雜,可能不是青農培訓能完全解決。「隱形農業大軍」這篇文章,從各個面向完整報導農業缺工問題,同時平衡報導不同人對於問題解決的看法及努力

以「隱形農業大軍」這篇文章為本,我從文中不同人的角度,整理如下,來分析農業缺工問題:

農業主

台灣農村成為「千歲團」、「外籍配偶」與 #失聯移工 的三重組合。沒有他們(非法農業移工),很多農民都沒有飯吃,現在大家是一個生命共同體。

因此農場生存之道,就如文章所說:「……很多農業主都私底下養一批移工,大家都互相知道,但不要跟別人結仇,就不會有人去報警……

農業主對於外界很多人到現在還以為雇用非法移工,貪圖的不過是廉價勞動力,但受訪的農業主認為價錢固然是考量之一,更重要的問題還是勞工可否久留。農業主認為台灣人養尊處優,要嘛做不好要嘛做不久(但是很多台灣年輕人在澳洲農田打工,這顯示台灣年輕人是可以吃苦耐勞的,問題在於農業主給的薪資太少),因此這些農業工作最後落到吃苦耐勞不囉唆的移工身上。

農業主聽聞政府要開放農業移工,許多長年飽嘗缺工之苦,被迫聘請非法農工後卻又擔心被檢舉的農民,多數反應願意選用合法移工,卻又擔心人力無法滿足需求,自然期望能與非法共用。只是,#合法非法混用真的好嗎?長年協助在台移工處理爭議事件的桃園市新住民通譯協進會總幹事范金荷則擔心:「如果可以混用,那未來合法的很可能也會跟著跑。」她表示,移工間彼此都會互通有無,知道哪裡比較好賺,大家約一約就去了,法律不會是他們第一考量,賺錢才是,「如果非法的能賺更多,那幹嘛不跑?」

移工

有人認為農業缺工,這裡的缺工指的是缺便宜的工人,若農業主肯多給工資自然有本地勞工來幫忙。
元長和信長【誠十一點】EP08 總務長 周偉航 研究生 十一

移工為什麼選擇到農村工作?一推一拉,自然形成移工移動。阮金紅表示:「很多移工跑的原因,是因為不健康不快樂,太壓抑,找仲介也沒機會講話反應,累積情緒後,心裡就不健康,這也是原因之一。」阮金紅認為,雖然賺錢很重要,但心理健康也是影響移工的重要因素,因為「健康的移工不會選擇逃跑」,雖然可以賺多一點點錢,但生活非常沒有保障,因此她希望台灣人能對這些失聯移工有更多體諒,畢竟他們賺錢工作的同時,其實也在幫忙台灣農業。

另外就是部分台灣人對移工的錯誤刻板印象。有些台灣雇主批評越南人懶散不愛加班;有位移工仲介,對於移工的工作態度依國家分門別類,比如說越南人、泰國人、印尼人如何如何之類的。其實這些背後一定有它的結構因素在,不是國別可以解釋的。若移工不靠加班費,工資並不足以糊口。不加班就活不下去,但加班過多超過壓力臨界點,就會引發失聯或罷工。所以根本原因在於工資過低,而非越南人懶散。

警察及海巡署人員

警員表示,除非上級長官有績效要求,否則一般基層員警不會想主動捉拿失聯移工,一來是失聯移工即便「違法」卻間接填補農村勞動力不足,二來則是許多失聯移工被雇主積欠薪資,被捕後員警還要幫忙處理很多後續問題,所以多數情況下,基層員警會覺得追捕移工「又累又惹人嫌」,不會主動緝拿。

這些移工被捉不是因為做壞事,而是農場主間有糾紛才挾怨檢舉,警察就算捉了也是成為報復工具,不是在解決社會問題。

另一名服務於海巡署,經常受命緝拿失聯移工的老張(化名)則認為,與其討論農業移工「違法」問題,不如先探討他們在逃跑前是否受到剝削、虐待,以及農業缺工問題能否解決,不先解決成因的話,只是一味要求第一線員警抓人,是本末倒置的作為。

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基於以上現場看到的問題,本文同樣以「隱形農業大軍」這篇文章為本,整理農業缺工解決方法如下:

產業轉型,機械化,自動化

農委會表示, #移工不是萬靈丹 ,不可能解決所有問題,所以農委會除了持續試辦引進農業移工外,也分別透過薪資補貼、青農培訓等方式,補足超過兩千五百人次的農業人力; 但真正要治標治本,還是得推動機械化、自動化轉型,才能提高生產效率,因為「人是永遠補不足」的,農業移工只是支撐轉型的過渡手段。

說到自動化,消費者對於機器收成都有種迷思,例如手採茶或機採茶,哪個茶葉比較好,就有爭議。若能消除消費者「人工就是好」的迷思,接受人工或機器並非決定農作物好壞的唯一因素,或許有利於自動化的推展。

外展農務服務

多數農民殷殷企盼的「合法農業移工」,與現在台灣的產業移工、家庭看護工制度不同,並非由有人力需求者直聘。在農委會正式說法中,#農業移工 被稱為 #外展農務服務 ,目的為因應農忙、農閒人力彈性需求。移工實質雇主是農會、合作社或「農業NGO(非政府組織)」,農民只需在有人力需求時才付費申請派工協助,平常不需肩負管理、照顧責任。換言之,這其實就是「派遣」版本的移工制度。

農業主喜見外展農務服務,但是同時擔心派遣移工制度不符合部分農場長期聘用需求,且屆時移工受勞基法工時規範,彈性運用上限制仍多。

合法上路後,要把非法抓光嗎?逢甲大學國際貿易系教授楊明憲說:「 #把人都抓光 #農村也會崩潰 。或許你說站在政府角度,怎麼可以放任?但市場就是存在這個需求啊!」他強調,現階段只是少量引進合法移工,不可能解決所有問題,所以政府要做的, #應該是先設法讓合法移工變得好用 ,這背後包括建立一套更好的工作媒合機制、移工管理系統,然後才是給農民一段期限去輔導、登記使用, #最後才是加強查緝非法

青農培訓

農委會除了持續試辦引進外展農務服務即農業移工外,也分別透過薪資補貼、青農培訓等方式,補足超過兩千五百人次的農業人力。

素有「鳳梨王子」稱號的台南青農楊宇帆表示,農委會現階段對缺工的替代協助方案,就是找大學生、青農一起「下鄉」當替代人力,實質上就忽視了農業的技術性,能發揮的幫助畢竟有限。

楊宇帆舉例,「今天你叫鳳梨工人去採柚子,他不是沒辦法做,但他效率就是不好,因為他身體的肌群就是已經適合鳳梨了,採柚子用到的身體部位就不一樣……所以術業還是要有專攻。」他認為,目前台灣有針對特定作物的技術團隊,能一路從屏東種到南投,然後再從屏東一路採收上去,徹底解決缺工問題,農委會與其做派遣移工,不如參考專業農業團模式補足人力。


國對國聘雇

國對國聘雇,是一個常被提出來的解決方法,它可以同時解決移工被仲介剝削、人口販運等問題。像是韓國的國對國直接引進移工,這可以適用於大規模勞工現場,例如公共工程和工廠,至於家庭幫傭是一對一僱用型態,有適用上的難度。

其實勞動部也有設置「直聘中心」,不過20198月監察院調查發現,直聘中心提供的就業資訊不足、手續複雜,引進外勞的比例佔不到一成,2018年只有1%多。監察院委員王幼玲指出,「那麼多繁複的文件工作,還有要負擔的行政責任,讓雇主特別是家庭看護雇主不敢用,或很難用這個直聘中心。」勞團長期主張,政府應設立健全的直接聘僱平台,以杜絕違法仲介、收「買工費」等亂象。監察院認為,勞動部提供的資源和保障的確不足,應簡化直接聘僱流程。


五 農民穿戴輔具,可以省力及避免運動傷害

農業人口老化、勞動力不足幾乎是世界性問題。因此如何透過創新科技,研發具省時、省工、省力的智慧機具,也是各國解決農業缺工,改善農民職業傷害的目標之一。

舉例來說,日本農林水產省為了因應農村高齡化,特別訂定善用機器人與穿戴式動力機具策略。除了解決缺工,也改善日本農民的職業傷害。

因應智慧農業的發展,這幾年也有大學團隊投入研發,包括為果農研發設計穿戴式省力機具,以及水蓮種植、採收與清洗機具的開發,還有自走式的噴灑車。除了為農民開創新的工作模式,也可以吸引年輕族群進入農業。

在「農業遇缺工困境,智慧農業新型態|鋼鐵農夫|公視 #獨立特派員 第788集 20230215」影片裡,動力服,又稱動力外骨骼,農民穿戴它可以省力、避免運動傷害、舒緩農業缺工。


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結論:「此亦人子也,可善遇之」。農業老化、缺工問題,目前的解決方法:產業轉型,機械化,自動化;外展農務服務;青農培訓,國對國聘雇移工。把移工當作自己在外面打拼、留學或遊學的孩子,好好對待,加上前面提到的解決方法,自能同時改善農業缺工及失聯移工問題。


參考資料:


新新聞》為什麼越南工人愛罷工


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人口販運及失聯移工:假觀光真打工,突顯農業缺工問題

假觀光真打工 南投專勤隊查獲非法採茶工

最近是南投冬茶採收季節,茶業產區也再上演缺工搶人。南投縣專勤隊日前查獲27名外籍人士非法打工。其中有逃逸外勞,也有以觀光或探親名義,特定來台採茶。茶農坦承僱用外籍人士非法打工,也呼籲政府重視農業缺工問題。

位在竹山大鞍的鐵皮工寮,裡面就藏了27名非法外籍人士,都是茶農請來準備採茶的,遭專勤隊一舉查獲。

==南投縣專勤隊副隊長 吳國熏== 雇主就是茶場老闆 因為採茶期間比較缺工 所以他就招募 大量外來(籍)人士(非法打工)

移民署南投專勤隊指出,今年度在茶產區查獲的非法外籍打工,大部分都是逃逸外勞,或是以探親為名義的大陸人士,少數是以觀光名義非法打工。茶農則是指出,最近是冬茶的採收期,不僅缺採茶工,製茶師也是到處在搶人。

==茶農 李慶男== 春茶的時候 大家都一起(採收) 茶葉生長期間 都是一起的 (茶葉)一起長大 所以都是一起(同時)採 現在都是中高低海拔 通通一起採 所以很需要人工呀

細心翻攪茶葉,每3個小時就得重複一次,製茶工序繁複又辛苦,如果採茶更得持續好幾個小時工作,年輕人不願投入,加上農村的人口老化及外流,每到產季就會大缺工,為了維持品質,農民坦承,僱用非法打工是事實。

==鹿谷凍頂茶葉生產合作社理事主席 康峻瑜== (非法打工)會威脅茶農老闆 一定要給他們採 不然你的茶也採不完 就要放著變老 放著變韌 (你不採)茶農損失更重

==南投縣農業處長 陳瑞慶== 希望能結合 在地閒置人力 因為我們也看到農村 面臨到就是老年化的問題

農業缺工,產季有錢搶不到人,最後走上僱用外籍人士非法打工。南投縣府表示,目前雖然在中寮試辦農業耕新團,不過只招募三十人,無法滿足農業人力需求,也成為農民難解的頭痛問題。

公視,林健生 南投報導

延伸閱讀:假觀光真打工!越南婦:一趟採茶賺6萬



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越南選美皇后嫁來台變YouTuber 竟高調拍片宣傳非法農工集團

20220718蘋果報導

越南籍男子阿伸(化名)5年前入境後,逾期滯留從事非法農工,還聯繫原本在台合法的移工親友逃離原本的工廠,由他仲介到農地打工,由於阿伸不收取仲介費,從越南結婚來台、已歸化我國籍的YouTube網紅「選美皇后珮珮」得知後,免費幫他拍片宣傳。移民署循線逮捕阿伸,查獲珮珮及9名非法移工、7名非法雇主,佩佩聲稱不知在影片中宣傳非法工作管道可能觸法,非常後悔。全案依違反《就業服務法移》請地方政府勞工局裁處。

移民署南區事務大隊高雄市專勤隊表示,越南籍男子阿伸(36歲)2018年以探親名義入境來台,但阿伸的家人回越南後,阿伸卻滯留在雲林一帶非法從事農工,平均月收入新臺幣3萬元。

在臺非法打工一段時間後,阿伸竟開始聯繫在臺合法的移工親友,包括哥哥、堂哥等人,邀約一起非法打工、分擔房租,還擴展版圖到其他縣市工作,組成「非法仲介農工集團」。

仲介區域廣泛,從高雄至雲林都有,近期工作集中於雲林地區從事採收高麗菜、玉米、青蔥、施肥及噴灑農藥等勞務。

阿伸表示,他因為家境清寒能理解在外打工的辛苦,不向來應徵工作的移工收取仲介費用。從越南結婚來臺已歸化我國籍的YouTube頻道網紅「選美皇后珮珮」得知此消息後,竟然主動聯繫阿伸並熱心表示願意幫忙拍片宣傳,讓更多人可以加入阿伸的農工團隊,甚至請台籍的非法雇主在高麗菜田配合演出,移民署幹員嘆說:「行徑高調,令人瞠目結舌!」

移民署高雄專勤隊查獲阿伸及7名非法雇主及9名非法移工,並通知越南網紅珮珮(45歲)到案說明。

珮珮表示已結婚來臺逾20年,在越南時曾參加選美皇后比賽得名,小有名氣,因而在臺經營YouTube頻道,因緣際會得知阿伸有工作管道可免費提供仲介服務,就決定免費前往拍片助陣,並在影片中宣傳非法工作管道,珮珮說她不知此舉誤觸法令,深感悔悟。

高雄市專勤隊隊長趙志成表示,僱用來路不明的外來人口非法工作,違反《就業服務法》可處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰;非法仲介外國人工作最高可處新臺幣50萬元。(地方中心王勇超/高雄報導)



2019年12月18日 星期三

公司治理:再度折翼的遠東航空


利令智昏。

1970年代遠東航空是台灣國內航線的龍頭老大。2000年崔湧接任董事長,遠航開始不務正業,轉投資各項事業,接著股票下市,公司資產被掏空。股市名人賈金主,以及也是以「遠東」為名的遠東集團,曾經投資遠東航空,後來這些投資有去無回。2008年遠東航空宣布因經營高層掏空公司資產,欠缺資金而停飛。

後來張剛維入主遠航,2011年重新營運。張剛維本身就是一個爭議人物,緋聞花邊不斷。我很難想像張會把遠航經營得很好。

2008年遠航停飛後,我曾經在復興班機上看到松山機場數架遠航飛機,寂寞的停在機坪上,彷彿在無言的抗議著。這次遠航飛機又再次停飛。

附帶一提,2008年復興航空台北台南不到千元就可飛一趟,起因於高鐵通車,復興為了要打敗高鐵,推出不到千元機票,最後還是不敵高鐵,稍後台北台南航班停飛至今。

關鍵字:公司治理 違法解僱

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遠航違法解僱 北市府將提報張綱維限制出國

2019-12-12 15:26中央社 台北12日電

遠東航空因長期營運虧損,13日起停止一切飛航營運,但未於60天前提報,違反「大量解僱勞工保護法」。台北市勞動局賴香伶表示,將提報勞動部限制負責人張綱維出國。

勞動局資料指出,遠航投保勞保員工約1000人。賴香伶說,依「大量解僱勞工保護法」第12條規定,僱用勞工人數在200人以上、積欠全體被解僱勞工總金額達2000萬元者,可限制出國。

她說,此案將提報勞動部,由中央主管機關函請出國管理機關禁止遠東航空代表人及實際負責人出國。

勞動局就業安全科長施貞夙表示,依大量解僱勞工保護法第4條規定,業者須於停業前60天向事業主管機關提報計畫,包括解僱理由、解僱部門、解僱日期、解僱人數、解僱對象選定標準、資遣費計算方式及輔導轉業方案等,遠航未提報已違法,可罰1050萬元。

施貞夙說,目前聯繫不上張綱維,下一步將要求遠東提陳述意見,以及10天內與勞方協商,當行政程序走完,資方仍置之不理時,將進入勞資爭議管道。

遠東航空今天在官網公告,配合系統維護,訂位購票功能暫停服務,而發言人盧紀融也證實,遠航因長期營運虧損,資金籌措困難,13日起停止一切飛航營運。

遠航公告指出,為保障權益,公告視為資遣通知,所有人員在職日為20191213日,人事單位會印發服務證明及退保文件,以利人員申請失業給付。


2019年9月30日 星期一

空中大學「智慧財產權法」 補充教材(專利法)2023年5月版

本補充教材適用於空大(空專)學生、一般生、專班生、「法學基礎」學分學程。


【發明專利申請書範例】
申請書裡面的附送書件有:說明書、申請專利範圍及圖式。


【選營業秘密,還是選專利?】
曾有科技業界資深法務長公開表示:在科技界,雖然每間公司用營業秘密與專利保護智慧財產的比例都不太一樣,但大體上都是營業秘密多於專利。
記得看過台積電的報導,營業秘密和專利是9:1

實驗失敗的數據資料也是有價值的,它可以告訴競爭對手不用研發進而縮短研發時程。


【看日劇輕鬆了解專利師】
動感拉丁風的洗腦神曲,古坂大魔王就是唱pineapple pen那位。這部日劇講的是專利師,不曾有過的主題。
日本的 #弁理士 對應於台灣的「專利師」,#特許 就是「發明專利」,#実用新案 就是「新型專利」,#意匠 就是「設計專利」。


【專利審查的三部曲:程序、形式與實質審查】


【圖解:產業利用性、新穎性及進步性】
專利的實體審查3要件:產業利用性、新穎性及進步性。
資料來源:
產業利用性、新穎性及進步性,專利三要件你了解多少?
《圖解專利法》(增訂第3版),五南出版


【專利基礎知識與申請實務 - 專訪詠晟專利事務所 胡書慈專利師】


【一案兩請的例子:全家便利商店的自動咖啡機】
本新型之主要目的係在提供一種自動咖啡機及控制方法,其主要係改進以往便利商店沖泡出的拿鐵咖啡口感不佳的問題,利用調整咖啡與牛奶流出的順序,讓沖泡出的拿鐵咖啡可以混合的更均勻,也不需要花費多餘人力攪拌拿鐵咖啡使其更均勻,達到改善拿鐵咖啡的口感以及節省人力的功效。

M574458號新型專利「自動咖啡機」
該案為一案兩請:備註 相同的創作已於同日申請發明專利


【申請專利的策略:新型專利的長短處】
美國、英國及加拿大沒有新型專利制度。新型專利具有與發明專利不同的特性,例如:(1)保護的標的通常是中小企業為保護其地區性的產業;(2)可能對進步性的要求較低;(3)保護期間較短;(4)可能不需經過實質審查即可取得權利;(5)審查時間較短;(6)申請新型專利所需費用較少;(7)有些國家會限制請求項的項數等等。

長處:核准快、費用便宜、增加學校學生實績。
短處:權利行使受限制、新型專利技術報告制度相對不利權利人、缺陷補救難度高、形象不佳


【專利之更正】
專利的更正,指的是專利權人於專利申請案核准公告取得專利權之後,對於專利說明書、圖式及申請專利範圍進行修改的程序。因為專利權所界定的權利範圍與公眾利益息息相關,因而專利法有規定不能讓專利權人依據其自身意思進行任何的修改,試想一下,原本你以為某一專利權的專利範圍是A+1,並著手針對A+1作迴避設計,結果後來因為專利權人的更正,將專利範圍擴大為A+2,是不是會有相當不公平的感覺?

依據專利法第67條的規定,更正的申請,需符合以下三個要件,方才能予以核准(題外話:雖然要件清楚明白的寫在那裡,但更正申請的審查,不是一件簡單的事情!):

要件一:限於四個更正事項,包括請求項之刪除、申請專利範圍之減縮、誤記或誤譯之訂正及不明瞭記載之釋明

要件二:不得超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍(誤譯之訂正,不得超出申請時外文本所揭露之範圍)

要件三:不得實質擴大或變更公告時之申請專利範圍

資料來源:專利之圖式的量測比例,可以作為更正之依據嗎?


【專利之修正VS更正】
專利「修正」,係為專利申請階段,於官方審查意見函所指出專利說明書的錯誤之處所為的修改,進而修正專利說明書的形式及實體上缺陷,據以爭取專利最大核准專利範圍。而所謂專利「更正」係申請人於已獲准的專利說明書的專利要件所為的修改,進而更正該專利的實體缺陷,常運用於被舉發階段的防衛手段。因此,專利修正係於專利申請階段提出,而專利更正係於專利獲准後專利權維持階段提出。 

專利修正,除誤譯之訂正外,不得超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍(專利法第43條第2項)。而專利更正,除誤譯之訂正外,不得超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍(專利法第67條第2項),且不得實質擴大或變更公告時之申請專利範圍(專利法第67條第4項)因此,因「更正」牽動專利權人、大眾之間的權益很深,故「更正」的審查上會較「修正」為嚴謹。

修正的動機係於官方審查時所發出該申請案的審查意見函中指出該申請案的專利說明書形式、實體要件的缺陷,據以提供申請人或代理人作修正說明書的參考。因此,修正專利說明書在於向官方爭取最大核准專利範圍。

而更正動機,係於專利於專利公告後存續維護階段,即公眾審查階段,任何人(舉發人)只要發現某個專利所核准的專利範圍不合理,可檢附證據向專利主管機關-智慧財產局提起專利舉發,而被舉發人可視舉發人的證據情況,適當地作更正專利範圍處置,以避免被撤銷其專利權。因此,更正專利說明書在於專利舉發程序中,常作為被舉人的防衛手段。

資料來源:淺談專利『修正』與『更正』


【設計專利的優缺點】
優點:保護期限長、權利穩定、侵權判斷容易。
缺點:申請上需符合所謂的「一設計一申請原則」、「優惠期及優先權期限短」。


【專屬授權之後,卻因忘記繳納維護費而失效,使得被授權方受有損失,法院一審認為專利權人須賠償】
沒交專利費日本行銷付之流水 中國醫判賠生技公司200萬
臺灣臺中地方法院 111 年度智字第 7 號民事判決
2022-07-09 08:45 聯合報/ 記者
興櫃生技公司綠茵8年前和中國醫藥大學簽約,經技術移轉取得瓜科血糖調控食品專利,後中國醫未續費導致日本專利失效,綠茵控訴權利金損失、赴日行銷費付之流水求償500多萬元,中國醫則認為是對方自己商業損失卻轉嫁給他們,法院審酌契約後,判中國醫應給付綠茵200萬元,可上訴。


【副廠末日?智慧財產法院認定副廠零件侵害專利權】
設計專利將發揮核爆級威力,把特有的設計申請專利之後,副廠沒得玩。


【擬新增「維修免責條款」,陷國際形象、保護產業兩難】
智慧局2021年3月15日與汽車售後服務(AM )業者、國際車廠代表及學者召開會議,討論台灣是否應增設「維修免責條款」。智慧局強調,對該條款無既定立場,但也陷入保護國內AM產業及延續台灣在國際智財優良形象的兩難之中,將持續召開會議再做評估。

智慧局副局長廖承威解釋,維修免責條款是指在進行維修行為時,可以免於侵權行為。也就是說維修免責條款,得以排除於設計專利權之效力。本會議緣起於國內一家專門製作賓士車大燈的AM業者被賓士提告侵權,因此判賠3,000萬元。

支持新增「維修免責條款」理由之一是維護消費者權益,如果沒有副廠零件可供選擇,廣大消費者的權益就會受損。反對者主張專利法第1條的立法目的,並無維護消費者權益。目前專利法已有藥品試驗免責的相關規定,廣義的去想,這也是考量消費者權益。

國際維修免責條款 立法趨勢與觀察
沒想到連德國都鬆了,長知識。



【政府採購委外製作紀念品應注意問題】
2022/04/19 股東會紀念品爆抄襲 中鋼:已取得新型專利證書
中鋼公司昨天宣布111年股東會紀念品為「精緻鈦ONE戶外型環保餐具」,社群網路有設計品牌貼文指針對某上市上櫃公司的股東禮品,幾乎「整碗端掉」其產品設計、文案、使用方式與體驗。中鋼公司今天回應,在相關產品設計於專利的引用上,經承製廠商鑫科公司提供專利師事務所提出專利分析報告,並出具無侵害其他專利報告書,且這項股東會紀念品已於今年2月取得新型專利證書。

評:取得新型專利證書不一定代表什麼,因為新型專利只有經過形式審查,在新穎性與進步性等專利要件上,是沒有經過審查的,白話就是,那一張新型專利證書的有效性也是可受質疑的。
自己有取得專利(尤其是新型專利),不代表不會侵害到他人的專利。專利權是一種排他權而非實施權,專利沒辦法防禦自己產品不被告的功能。所以該廠商除了提到自有專利外,應該要強調的是自己的產品本身並未侵害到源源鋼藝的新型專利。


【專利法102106108年修正重點】

專利法沒有刑事責任,因為侵害專利不會使社會大眾受害。

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一百零二年六月十一日總統華總一義字第 10200112901  號令修正公布第 324197116159 條條文;並自公布日施行
現行專利法雖甫完成修正並於今年11日施行,全新的現行專利法施行僅5個月,立法院隨即於531日三讀通過專利法再修正案,並於611日由總統以華總一義字第10200112901號令公布,並自613日施行。
專利法再修正案修正的條文為第32條、第41條、第97條、第116條及第195條,重點如下:
(1) 新專利法第32條規定允許申請人就同一創作同時申請發明及新型專利,且於發明核准前若選擇發明,則新型專利權自發明專利公告之日消滅,形成專利權接續,也就是一案兩請採接力式權利接續制度。
(2) 新專利法第41條第3項增列關於一案兩請,於新型取得專利權後,僅能在發明公開之請求補償金及行使新型專利權間擇一主張。
(3) 新專利法第97條恢復可酌定損害額以上的賠償,惟不得超過已證明損害額之3倍的規定。
(4) 新專利法第116條規定,新型專利權人行使權利時,未提示技術報告,不得進行警告。
(5) 新專利法第195條第2項規定,本法中華民國102531日修正之條文,自公布日施行。


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一、擴大專利優惠期之適用。(修正條文第22條及第122條)

二、配套修正先使用權之規定。(修正條文第59條及第142條)

三、增訂過渡條款。(修正條文第157條之1
延伸閱讀:

奔向TPP!台灣專利法的修法動向()-擴大專利優惠期制度:https://www.proguidescreen.com/?p=6834


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立法院於今(16)日通過「專利法部分條文修正草案」,設計專利權保護期間由12年延長為15年,有助我國設計產業發展;鬆綁發明及新型專利核准審定之分割限制;並可提升專利救濟案件的審查效能,建立更完善的專利保護制度。

為配合法規鬆綁,因應國際規範調整及完備專利審查實務,智慧局提出專利法部分條文修正草案,於1071227日行政院會議通過函請立法院審議,本次修正條文共計17條,修正重點如下:

一、擴大核准審定後分割之適用範圍及期限
現行規定限於發明專利核准審定後30日始可分割,此次放寬發明專利申請案於初審核准審定書或再審查核准審定書送達後3個月內得申請分割;另擴大新型專利亦得適用之。

二、提升舉發審查效能
為避免舉發程序中,雙方當事人不斷補提理由、證據或提出更正,因而延宕審查,此次修正舉發人應於三個月內補提理由,逾期不予審酌;另亦配套規定舉發案件審查期間,專利權人得申請更正之期間。

三、修正新型得申請更正案之期間及審查方式
因新型專利未經實質審查,為避免新型專利權利範圍可事後透過更正任意更動,從而影響第三人權益,修正新型專利得申請更正之時間點,且由目前形式審查改採實質審查。

四、設計專利權期限12年延長為15
參考工業設計海牙協定之設計專利權期限為15年,強化對設計專利權之保護,將設計專利權期間由12年延長為15年,有助我國設計產業之發展。

五、解決專利檔案儲存空間不足之困擾
依現行規定專利檔案須永久保存,已累計高達210多萬件檔案,也造成須不斷擴增檔案儲存空間之嚴重問題,爰參考國際規範修正為分類定期保存,無保存價值者可定期銷燬,以解決檔案儲存空間不足之困境。

智慧局透過此次修法落實法規鬆綁,提升專利審查效能,有利企業專利布局並促進台灣工業設計之發展,未來也將積極加強宣導,使民眾瞭解本次修法之內容。

延伸閱讀:
108年專利法修正之修法重點介紹


國立空中大學社會科學系「法學基礎」學分學程


2019年9月12日 星期四

空中大學「智慧財產權法」 補充教材(商標法)2024年5月版

本補充教材適用於空大(空專)學生、一般生、專班生、「法學基礎」學分學程。


【如何增加商標的識別性】
案例:三皇三家
1991年3月3日,皇家泡沫綠茶專賣店正式成立了,不同於過往早餐店、西餐廳失敗的開店經驗,有著充分準備的泡沫綠茶店,果然獲得市場好評。
由於當時每間店的生意都還不錯,因此顏高明先生開始有了開設連鎖店的想法。不過要開設連鎖店,那就得註冊公司名稱。然而當時市面上一堆同樣名叫皇家的公司行號,要怎樣才能保留皇家這個名稱又可以註冊呢?
這時,店內有位員工想到皇家泡沫綠茶專賣店不是在3月3號創立的嗎?那不如把3月3號插到店名裡面去吧。至此,3皇3家的名稱正式出現,雖然沒有什麼邏輯,但卻極富紀念意義。


【著作權或版權到期的,可以藉由商標得到永久保護】
商標註冊申請需歷經審查,並符合商標的註冊要件,申請人才取得商標權利。商標權期間為10年,但期間屆滿後仍有繼續使用註冊商標的意思者,應依商標法規定申請延展註冊,每次延展為10年,且無延展次數的限制,使持續有使用的商標,得永續享有其註冊權益。為防止商標權未延展註冊而當然消滅,應特別注意法定申請延展的期間,避免因重新申請註冊時可能衍生不必要的爭議。
例如1920年代的作品版權即將到期,好萊塢正在準備另一種防禦。迪士尼等工作室的律師正準備證明米老鼠等角色不僅是文學作品,而且是標誌。品牌和標誌受商標法管轄,該法的存在是為了幫助消費者識別產品來自某個公司。雖然版權會過期,但商標可以永遠有效。
版權和商標“雙重包裝”創意作品的先驅是埃德加·賴斯·巴勒斯,他鎖定了他在 1912 年寫的《人猿泰山》的兩套權利。如今《泰山》已經沒有版權了,這意味著任何人都可以自由地編寫泰山故事。但任何將 Tarzan 的名字或圖像放在商品上的人都可能會收到 Edgar Rice Burroughs, Inc. 的商標侵權投訴,該公司已將 Tarzan 的名稱授權用於從視頻遊戲到賭場的所有產品。實際上,這足以阻止創作未經許可的泰山故事。如今,此類衍生產品已成為電影製作經濟學的重要組成部分。


【聲音商標的例子】
我國自2003年11月29日起,開始保護聲音商標。廣告曲「綠油精、綠油精、爸爸愛用綠油精......」是國內第一件聲音商標,同時包含了歌曲的旋律與歌詞。智慧財產局在2016年分享一段音檔,包括Yahoo,Intel Inside, 蠻牛廣告「你累了嗎?」、眼藥水廣告詞「新一點靈B12」、新萬仁化學製藥的歌曲「綠油精」、濃湯廣告詞「好湯在康寶」以及麥當勞的“I’m lovin’ it”等都是已註冊的聲音商標。LINE的訊息提示音「登~登~」具有識別性,也於2014年註冊。

商標除了傳統的文字、圖形、記號外,其它的可稱為「非傳統商標」,智慧局亦提供了 其查詢網頁。

若聲音為音樂性質,則商標圖樣應以五線譜或簡譜表現,非音樂性質的話,以文字就該聲音為清楚、完整的說明,以涵蓋聲音商標所有的特徵,並以之作為商標圖樣。

有些聲音不具有識別性與品牌的價值,故原則上不可以用來申請聲音商標,按照我國智慧財產局所定的非傳統商標審查基準,可分為以下三種:

通用的聲音。
不具有識別性的聲音。
功能性的聲音,即機器設備正常操作時自然產生的聲音。



【千金難買!早該知道的商標佈局概念-專訪恒達法律事務所林佳瑩律師】

如果商標是很多元素構成,例如中文、英文及logo,除了商標整體要申請註冊商標,個別元素也要申請。若僅就商標整體有註冊商標,日後萬一有競爭對手使用相同logo但中文及英文不一樣時,很難構成近似。

公司名稱也要申請註冊商標。因為公司法規定公司名稱可以相同,只要業務種類不同,就是不同的公司名稱。(公司法第18條第1)



【醫院商標爭訟,原告臺安醫院VS被告臺安101診所】

標榜6星級健檢設備的臺安101診所今年2月風光開幕,但經營不到半年時間爆發商標侵權爭議,與臺安醫院的財團法人對簿公堂。智慧財產法院審理時,診所雖強調沒有侵權,卻悄悄更名「信義101健康管理診所」,官司最後也敗訴收場,不得再使用相同或近似「臺安」的字樣及商標。


臺安101診所抗辯,基於雙方之建教合約及原告院長之到場祝賀之事由,原告已實質上同意其可使用相同或近似系爭商標。

 

對此,智財法院一審的認定是:

其一,被告所提系爭建教合約影本,並無隻字片語提及系爭商標,更遑論系爭商標之是否由原告同意或授權使用,足認系爭建教合約之文字,業已表示當事人之真意,僅限於前述合作模式,而與系爭商標無關,故無須別事探求者,即不得反捨契約文字而更為曲解為兩造間具系爭商標之何同意或授權使用關係,從而兩造縱有何被告所稱「深度緊密合作關係」,亦與系爭商標之同意或授權使用有間。

 

白話講就是,回到該合約原本既有的文字規範,合約內容所規定的皆是建教合作,並無商標授權或使用的規定,雖然你們雙方是有合作關係,但那並不代表你可以未經同意使用他人商標,還是得另外取得同意或授權。

 

其二,臺安101診所否認侵權,強調商標是醫院院長同意使用,也有透過合作機會支付商標權利金,診所開幕時,院長還有率副院長、各部門主管到場祝賀,顯見其至少有默示同意情形。臺安101診所雖主張商標是經臺安醫院院長同意才使用,但院長否認。法院認為,原告院長至多僅為原告之一般董事而非董事長,固無權代表原告同意或授權被告使用相同或近似商標,但亦無權代表原告禁止被告使用,故不能因原告院長到場祝賀時,並未要求被告不得使用相同或近似商標,即斷認原告有何默許被告使用相同或近似商標之意思。

 

又,表見代理僅適用於法律行為,被告主張原告院長「均無任何反對之情」之事實行為,並不算是法律行為,自無從成立表見代理。

 

智慧財產法院108年民商訴字第20號民事判決(仍在上訴期間)http://bit.ly/2DB1oDr

資料來源:







【我可以在行銷活動中 使用雙11、黑色星期五嗎?】

行銷活動中使用的創意詞彙、標語或圖案,應盡早申請商標及適時行使權利,否則你的創意可能因他人廣泛使用成為通用名稱,而不具商標識別性。


台灣企業在規劃國內、外行銷活動時,應盡早確認行銷活動中是否涉及使用相同或近似於他人的註冊商標,避免不慎觸法。




【商標檢索實務操作】

智慧財產局商標檢索系統-->申請人及案號查詢-->申請案號:108018582





【商標近似之判斷】

商標法第68條第3款之規定,未經商標權人同意,為行銷目的於同一服務,使用近似於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者,為侵害商標權。


關於混淆誤認之虞,實務上多會考量以下八點:

1. 商標識別性之強弱

2. 商標是否近似暨其近似之程度:實務上認為,應以商標圖樣整體為觀察,得就二商標整體的外觀、觀念或讀音來觀察,是否已達到可能誤認的近似程度。另外,亦有「主要部分」的觀察,即就商標最引人注意的部分進行比對。常有人會誤用主要部分觀察法來直接替代整體觀察法,最高行政法院認為:「商標主要部分觀察法與整體觀察法,對判斷商標是否近似係屬相輔相成,殊不得執主要部分之觀察,即忽略整體觀察原則之適用」。(參見:最高行政法院107年判字第473號行政判決,http://bit.ly/2HD9mil 

3. 商品/服務是否類似暨其類似之程度

4. 先權利人多角化經營之情形

5. 實際混淆誤認之情事

6. 相關消費者對各商標熟悉之程度

7. 系爭商標之申請人是否善意

8. 其他混淆誤認之因素


【牛總VS牛總統】

我:查詢牛總、牛總統兩者商標,發現兩者都有文字及圖樣,而文字及圖樣均明顯有識別性,不生混淆誤認的問題。

南台灣知名連鎖涮牛肉店「牛總」,近年在台北開設分店,去年發現松山區開了一家「牛總統」也主打溫體涮牛肉,認為對方已侵害其商標權,因此提告。台北地檢署認為,「牛總統」與「牛總」涵義不同,不致造成消費者混淆,遂處分不起訴。

「牛總」曹姓負責人提告指出,「牛總統」楊姓負責人及店長明知「牛總」已申請商標獲准,2020年6月24日起卻使用相似的店名,經營同樣主打溫體涮牛肉的餐廳,2人涉嫌違反《商標法》。

楊男否認犯行,辯稱因餐廳與牛肉有關,是以台南溫體牛為主要料理,故店名以「牛」為開頭,他們是想把客人當作總統般的貴賓招待,才取名「牛總統」,許多經營全牛料理業者如「牛老大」、「牛老總」等,店名也都以「牛」開頭,如有雷同也不足為奇。

楊男進一步解釋,坊間許多料理如薑母鴨、羊肉爐,也都會以相同邏輯來取店名,「牛總」與「牛總統」意義完全不同,應不致使消費者混淆,牛總統商標是他自創,店長只是員工,與商標的設計、使用無關。

檢察官認為,我國一般人對於「總」的稱謂,通常是指總裁、總經理等職務,很少人會用來稱呼總統,「牛總統」與「牛總」含意顯然不同;另「牛總統」的商標圖案是牛隻全身,「牛總」則是牛頭圖案,2者也明顯不同。

檢察官為求慎重,另將商標送請財團法人台灣經濟科技發展研究院鑑定(如何做鑑定?查詢過往判決,是可以發現該院曾被當事人之一方委託執行市場調查並出具報告,就是用問卷的方式),鑑定結果認定2者商標無論就外觀、讀音或觀念,都不致使消費者混淆誤認,遂採信楊男解釋,處分楊男及店長不起訴。


【先提出註冊商標申請的重要性】

迪士尼2013年推出「小公主蘇菲亞」動畫,2015年也以「Disney小公主蘇菲亞及圖」向智慧局申請商標,但生產衣服襪子的立蕎服飾行提出商標異議,主張自己早在1981年就以「蘇菲亞SOPHIA」申請商標。智慧法院審理後,認為迪士尼的商標申請,會和立蕎服飾行申請在先的註冊商標造成混淆誤認,因此判決命被告即智慧財產局應為撤銷「Disney小公主蘇菲亞及圖」商標註冊之處分。


爭點:商標是否構成近似,智慧法院與智慧局看法不同。


詳細內容:智慧財產法院107年行商訴字第77號行政判決,http://bit.ly/2G7DWzc



【商標之維權使用】

商標法第63條第1項第2款規定:商標註冊後,「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

案例一:齊柏林

齊柏林所屬的台灣阿部電影公司,申請撤銷溫世仁所設立的看見台灣基金會的商標。智慧局也廢止該商標,基金會為此提出行政訴訟,智慧法院仍認為看見台灣基金會已3年未使用該商標,判基金會敗訴,維持廢止處分。

案例二:焦糖哥哥

藝人陳嘉行(焦糖哥哥)收到MOMO親子台(即優視傳播股份有限公司)的存證信函,指出優視公司擁有「焦糖哥哥」商標,並要求其不得使用「焦糖」。稍後焦糖哥哥反過來向智慧局請求廢止「焦糖哥哥」這個商標,理由是自陳嘉行離開MOMO親子台6年以來,該頻道並未有新的人選繼承「焦糖哥哥」的角色,也就是MOMO親子台未使用商標超過3年,根據《商標法》第63條,智慧局是可以廢止該商標。

藝人陳嘉行以該商標有「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」情形,申請廢止獲准,優視傳播因此提出行政訴訟。智慧財產法院合議庭認為,優視傳播確有於廢止申請前3年內未使用該商標情形,判決敗訴,可上訴。

判決理由提到一個重點:節目使用焦糖哥哥文字非等同於商標使用。「... 因原告提出之前開使用事證資料,均同時或僅標示「MOMO歡樂谷」、「momo親子台」、「MOMO」字樣,其中雖有部分影片或照片,可見「焦糖哥哥」文字,然其大多標示為「焦糖哥哥彤彤姊姊」、「焦糖哥哥飾主持人」、「主持人焦糖哥哥-○○○」、「主持人焦糖哥哥-○○○奶油哥哥-楊子梨」字樣,且係以加註在參加人臉部旁邊之方式呈現,予相關消費者之認知,僅為介紹主持人/演出人員名稱之字幕,係用以指涉特定個人、對象或角色,並非作為表彰所指定之演藝經紀人等服務,或指示前揭服務來源之識別標識,非屬系爭商標實際使用之事證。」

智慧財產法院 109 年行商訴字第 101 號判決


案例三:地方政府把一些吉祥物註冊商標後,因為公務機關人力物力缺乏,無法對商標進行維權使用。就算是把吉祥物當文宣品或贈品,也不算是使用商標。這會是一個很大的問題。


案例四:林義和工坊VS馬祖酒廠實業股份有限公司,「馬祖老酒及圖」案。中台廢字第L01050428號,https://ppt.cc/fAxYlx。智慧財產法院105年民商訴字第52號民事判決,https://ppt.cc/fcI5ex


案例五:「東急」屬地範圍內之維權使用。【判決字號】智慧財產法院 109 年度行商訴字第 104 號行政判決。【爭點】認定商標維權之使用證據,是否以「實際交易行為」發生在
我國境內為限?
【判決摘要】
1. 原告證據可證明於本件申請廢止日前 3 年內,有透過我國舉辦之
國際觀光旅遊展,在我國宣傳促銷於日本經營之「東急」百貨公
司服務。
2. 商標之維權使用,除應符合第 5 條「行銷之目的」外,更著重在
商標是否是經常的、在經濟上具有意義的使用,而能開創或維持
其在商標權屬地範圍內之銷售市場,始能認為是商標的真實使用。
如果只是單純在我國行銷商標形象,卻無全部或一部之交易行為
在我國,我國消費者無法在我國就該商標所表彰的商品或服務為
交易,該商標即未具備在我國開創或創造其商品或服務之市場或
通路的經濟上意義,顯然失去商標之意義,即非屬商標之維權使
用。
3. 原告並未在我國境內實際經營百貨公司,其在旅展所發放之購物
折價券或宣傳單,僅是單純的廣告宣傳活動,不論是服務提供地
或購買服務之整個交易行為,均發生在日本,並未在我國有百貨
公司服務之經濟活動,即未符合商標之真實使用,不能認定原告
在我國已依法使用系爭商標於所指定之「百貨公司」服務。



【以他人商標文字作樣式標示,不算商標使用】

X公司係「QQBOW」之商標權人,因發現Y公司於蝦皮購物網頁上以「The Superfly Dept. 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭+毛呢吊帶連身裙套裝2色」等作為商品標題,並於網頁之商品描述中以hashtag之方式註明「#韓國連線 #QQB0W」等字,X公司故向台灣智慧財產法院起訴,主張Y公司之行為侵害其「QQBOW」商標權。

Y公司之回應亦類似上述美國案中Costco公司的主張。其表示,標題處之「QQBOW款」僅係在說明商品之規格或款式。至於hashtag,僅係表示網頁所在位置,以便消費者查找。因此,Y公司並非將「QQBOW」作為商標使用。

台灣智慧財產法院108年度民商訴字第12號、109年度民商上字第2號均肯認,Y公司之行為應係在描述其所販賣商品之款式與X公司臉書粉絲團所銷售者相同,而hashtag僅係令消費者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文,亦不會連結到X公司之臉書粉絲團等其他平台。法院因此說明,Y公司之行為不構成商標使用,且非商標權效力所及,也因此並非商標侵權。

資料來源:
以他人商標文字作樣式標示行不行?


【商標之維權使用,108年司法官及律師國考二試,智慧財產法的第一題】

甲主張 A 公司所註冊指定使用於「中藥品」商品之文字商標「康 O」(創意性商標,先天識別性甚強),無正當事由迄未使用已滿 3 年,違反商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定,應予廢止註冊。商標權人 A 公司乃提出下列 3 年內使用之證據,以證明有商標之使用。請附具理由回答下列問題:


(一) A 公司提出賣給藥局的估價單記載之中藥品名上有「康 O」二字者,均加註 O”記號,並有補強證據送貨收據、統一發票等證明確有銷貨之事實;甲則抗辯稱:估價單屬私文書,為購買憑證之收據性質,屬於交易之內部文書,並無向藥局行銷商品之行為。請說明何者有理由?


(二)公司因指定商品「中藥品」之銷量不佳,乃在作為贈品之環保袋上加附系爭商標,令消費者得以認識其欲促銷之中藥商品,主張有使用系爭商標。甲則抗辯因該贈品並非中藥品,故非屬商標之使用。請說明何者有理由?



商標法第5

商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:

一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。


最高行政法院 103 年判字第 712 號判決:


商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽,如何判斷商標權人自己真正使用,依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣,除考量同法第5條商標使用之總則性規定外,並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。


是可知認定為商標使用,應符合下列要件:一 使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用;二 需有使用商標之行為,即前揭法條所列之4款行為態樣,有一即足;三 需足以使相關消費者認識其為商標,其使用並應符合一般商業交易習慣。


經查在本件所要審究者,在於:估價單及補強證據送貨收據、統一發票、證明書等是否商標法第5條第1項第4款之「與商品或服務有關之商業文書」?另估價單開立之對象是否為相關消費者?


 估價單

估價單係屬於商標法第5條第1項第4款所謂「與商品或服務有關之商業文書」之文書,該條文於商標使用之定義上,並不分內部文書或外部文書。況若在估價單上以特殊之區別符號顯示該商標文字,足以區別非屬描述形容或交易過程之詞句者,自係屬對於商標之使用。經查,原判決業已說明:上開估價單記載之品名有「養生」二字者,皆已加註「" "」記號,以明顯方式呈現,且與其商品名稱「解毒能膠囊」、「鐵牛明目丸」連接使用,依一般交易習慣,相關消費者應能認識「養生」為商標;且「鐵牛」為另一商標之名稱,其呈現方式與「養生」相同,更足證明估價單上之「養生」係作商標使用;本件被上訴人或其被授權人將系爭商標用於與指定商品有關之估價單上,可以傳遞已行銷於市場的商品等訊息,達到商標指示商品來源的功能,使消費者透過該估價單得以認識系爭商標,應已符合商標法第5條所稱之「商標使用」等情。


 5條消費者的定義

商標法所謂消費者,就是在交易過程中之商品或服務需求方,並不以最終消費者為限,交易型態亦不僅只於購買者而已(在比較法上,日本商標法稱之為需要者,以與該國消費者保護法所稱「消費者」相區別)。是以在解釋我國商標法所謂之消費者,不能望文生義。


 贈品

將系爭商標使用於做為贈品藉以推銷中藥產品的環保袋之上(環保袋非屬註冊商標指定之商品),是否能用以證明系爭商標「康O」於申請廢止日前三年內,有使用於所指定之「中藥」商品之事實?台科大專利所的陳昭華教授(時任輔大法律系教授)在2011年曾就此議題寫過一篇文章《將商標使用在廣告或贈品上是否構成維權使用之探討》,把商標使用在贈品的行為態樣細化了五種並逐一討論,相當全面。此文已收錄於Gmail





【老字號分家之爭,老天祿VS上海老天祿】

知名滷味老店「老天祿」(原告),經營者謝玉泉指控「上海老天祿」(被告)第二代兒媳周映明經營的祿大公司與合作業者金饌企業社打著「上海老天祿第二代自創品牌」招牌賣滷味,不僅混淆消費者視聽,更涉及侵權;智慧法院審理後,判祿大公司和金饌企業社不得使用相同或近似商標販售肉乾滷味等產品,相關廣告看板和包裝等物也應銷毀刪除。


爭點一:

被告主張使用「上海老天祿第二代自創品牌」這句話,僅是表彰經營者身份,並非作為商標之使用(非商標使用抗辯)。法院不採。


爭點二:

被告主張早在「老天祿」商標註冊登記前,就已經使用「上海老天祿」商標經營(善意先使用抗辯)。法院不採,理由是「上海老天祿」使用在糕餅糖果和罐頭食品,未使用於滷味商品


智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決,https://ppt.cc/fcE8cx



【商標之戲謔仿作】

膝蓋超軟!「一芳」商標遭惡搞,網友笑:太傳神了。


爭點一:

有侵害商標權嗎?這個一芳改作商標並沒有拿來作為商標使用,故而並不侵害一芳的商標權。


爭點二:

假設它真的被拿來作為商標使用呢?那我們就可來談談「商標之戲謔仿作」。我國商標法雖然對於戲謔仿作沒有明確規範,但實務上已有肯認「商標戲謔仿作」不構成商標侵權的先例


智慧財產法院107年度民商訴字第1號民事判決,法院提及:

「學理上有所謂「商標之戲謔仿作」,係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重,而對商標權予以合理之限制。

然而,商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益,如欲允許「商標之戲謔仿作」,模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性,並同時傳達二對比矛盾之訊息,且應以「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量。

若於民事個案中經綜合衡平考量,認雖促使消費者與原商標產生聯想,惟已成功傳達係對原商標諷刺揶揄之仿作,而呈現藝術創作、言論自由之公共利益,且未致消費者有混淆誤認之虞,亦無減損原商標之識別性及信譽之虞,即不為原商標人商標權效力所拘束。」



【商標之惡意搶註】

企業若發現商標遭搶註,可以透過異議、評定、廢止、訴訟等救濟程序,拿回遭搶註的商標。但必須花費大量時間、成本,曠日費時,同時也必須證明對方有符合「因契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉他人商標存在」、「意圖仿襲」等要件,翻盤難度頗高。為預防搶註,最重要的還是趁早提出申請註冊。


【商標之惡意搶註之案例:星宇航空】

20161130日張國煒(星宇投資有限公司)宣佈籌組星宇航空,而其針對相關中英文及圖形的商標申請案,卻遲至20175月份才開始陸續辦理,也因此在中間長達半年的空窗期中,「星宇」二字已先被松霖旅行社註冊取得商標權。


松霖旅行社先後在2016122日提出「星宇」商標申請並指定在第39類(運輸;貨品包裝及倉儲;旅行安排等服務)(申請第105072474號),隨後又在20161228日提出另一件「星宇」商標申請並指定在第43類(提供餐飲服務;臨時住宿等服務)(申請第105078365號),兩件商標申請都在201781日核准註冊並公告。星宇投資不甘權益受損,也隨即在2017922日對兩件「星宇」商標權提出異議。


經濟部智慧財產局終於在2019329日做出異議審定,認為松霖旅行社所擁有的兩件「星宇」商標之註冊應予撤銷,至此星宇投資獲得了初步的勝利。


智慧局認為本案屬惡意搶註,惡意搶註該如何認定?


商標法第301項第12:「商標有下列情形之一,不得註冊:十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係,知悉他人商標存在,意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者,不在此限。」


惡意搶註須包含以下要件:

(一)相同或近似於他人先使用之商標。

(二)使用於同一或類似商品或服務。

(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係,知悉他人商標存在。

(四)未經他人同意申請註冊。

(五)須基於仿襲之意圖而申請註冊。


爭點:以「先使用」的型態來看,由過往的判決來看,判斷商標的「先使用」的型態相當廣泛,重點在於是否符合商標法第5條所述商標之使用


就上述要件()「先使用」而言,恒達法律事務所合夥律師林佳瑩分析,張國煒當時僅宣布成立星宇,公司是宣布後隔年5月登記、也沒有提供販售機票等服務,先使用的證據不夠明確;但智慧局見解為,即使是先宣布、後成立,但報章雜誌的大肆報導已有廣告行銷效果,足以讓消費大眾認識星宇商標,符合商標使用原則。


詳細資料:「星宇」商標落誰家?https://iptouring.com/?p=823



【簽了契約,不能說是惡意搶註:鬧一波事件】

「我被告了!」百萬粉「鬧一波大師」拍片控前東家

擁有百萬粉絲的網路插畫家「鬧一波大師」,現在竟然被前經紀公司告了。他指控,前東家拿他在2013年就創作的插畫角色和簽名去註冊,雙方解約之後,前公司反告他違反商標法,等於被自己畫出來的角色告,覺得很荒謬。但經紀公司則聲稱,相關文件都有他親筆簽名取得權利,全案也已經進入司法程序。
鬧一波:「當時的經紀合約,並沒有很明確提到(商標權)這塊,基於信任他,信任他的時候,被誤導簽了一些奇怪的文件,那文件現在也不清楚了,甚至他也沒有給我一份留存留底。」

看到插畫家這要說,才發現,原來很多時候不是智慧財產權觀念的問題,是法律基礎觀念的問題。簽什麼文件要仔細留意,不是應該的嗎?



【抽獎文宣用到他人商標,不侵害商標權】

寶雅在抽獎活動上標示了香奈兒的商標,來指示抽獎活動的獎品是香奈兒的相關商品,智財法院二審認為這樣的行為:


 寶雅的行為,非商標法所稱之商標使用,且符合商業交易習慣之誠實信用方法,故非系爭商標權效力所及之範圍。


 寶雅合法購入附有系爭商標之商品,適用商標權利耗盡原則,香奈兒不得就附有系爭商標之贈品,主張商標權。


 寶雅的抽獎活動,消費者還是知道寶雅是寶雅,香奈兒是香奈兒,並沒有減損香奈兒商標的識別性或信譽之虞

資料來源:香奈兒和寶雅在吵什麼-抽獎文宣用到他人商標,是否侵害商標權?


不要隨便上網販售有圖樣的商品】
網拍佩佩豬二手童裝20元,媽媽觸犯商標法賠3萬元。
販賣或輸入仿冒品,當心因小失大
以下內容摘錄自臺灣高等檢察署生活與法律-販賣或輸入仿冒品,當心因小失大
法律問題Q&A
Q1:什麼是仿冒品?
仿冒品,指未經商標權人授權而使用他人商標之商品。相較於真品,仿冒品通常使用較劣等之材料或工法,並以低價銷售方式爭取市場。
Q2:販賣仿冒品可能涉及之刑事責任?
(一) 行為人販賣仿冒品,已侵害他人之商標權,可能觸犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪,可處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
(二) 若將仿冒品謊稱為真品販售,將使消費者陷於錯誤,誤認為真品而購買,可能同時觸犯刑法第339條第1項之詐欺罪,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。若行為人透過拍賣網站、網路直播、電視購物等傳播工具,對公眾謊稱為真品販售,可能構成刑法第339條之4加重詐欺罪,可處一年以上七年以下有期徒刑,得併科一百萬元以下罰金。
(三) 查扣之仿冒品,依商標法第98條規定,不問是否屬行為人所有,一律沒收;行為人因販賣仿冒品之犯罪所得,依刑法第38條之1規定,亦須宣告沒收。
Q3:若不知道是仿冒品而販售是否仍會構成刑責?
商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪,以行為人「明知」是仿冒品才會成立犯罪。實務上,行為人常會辯稱「不知道」是仿冒品,但法官、檢察官仍會審酌該商品是否為知名品牌、販入商品來源是否正當、販入售出價格是否合理、交易過程有無異常等具體情況,個案判斷被告是真的不知道,或已知自己持有仿冒品仍繼續販售。
Q4:從國外或大陸地區進口仿冒品,是否構成犯罪?
(一) 商標法第97條,對於意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入之行為,亦有處罰之規定。故行為人若打算販售而自國外或大陸地區輸入仿冒品,雖然還沒販賣商品,但仍觸犯商標法第97條之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪,可處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
(二) 若行為人主觀上無販賣之意圖,係打算自用或餽贈他人,雖不構成商標法第97條之罪,但關稅法第15條明定侵害商標權之物品不得進口,如報運進口之貨物,有侵害商標權者,依海關緝私條例第39條之1規定,得處貨價三倍以下之罰鍰,並查扣沒入該貨物。
Q5:販賣仿冒品可能涉及之民事責任?
(一) 商標權人對於侵害其商標權者,依商標法第69條規定,得請求除去或防止侵害(例如要求商品下架、停止販售等),對於因故意或過失侵害其商標權者,得請求損害賠償,包括商標權人所受損害及所失利益。
(二) 消費者在不知情下購買到仿冒品,消費者可以依民法第359條規定,以物有瑕疵,要求解除契約或減少價金。如果是透過網路、電視購物進行交易,依消費者保護法第19條第1項之規定,通訊交易之消費者,得於收受商品後7日內,以退回商品或書面通知方式解除契約,且無需說明理由及負擔任何費用或對價。如果消費者因買到仿冒品而受有損害,亦可依民法第184條第1項之規定,以賣家故意或過失不法侵害其權利,請求損害賠償。
(三) 不同於刑事責任,以行為人主觀上有故意為要件。民事賠償責任,包括故意及過失責任,故販售商品之賣家應盡善良管理人之注意義務,檢視商品是否係經合法授權,或請供應商提供合法授權證明,才不會因為過失而須負損害賠償責任。


【近年商標經典案例摘要】
目錄
一、「Angelina」商標維權使用之商品範圍判斷 ................ 2
二、「東急」屬地範圍內之維權使用 .......................... 4
三、「聖旺」混淆誤認之虞判斷 .............................. 6
四、「旺旺」有無減損商標信譽之虞之著名程度 ................ 8
五、「LV」商標詼諧仿作 ................................... 10
六、「瑪麗蓮」關鍵字廣告與商標侵權判斷 ................... 13
七、「德可立爾」非原裝銷售與商標侵權抗辯 ................. 15