由對話紀錄證明侵犯性自主事實。
關鍵字：性侵害，性騷擾，學運，課綱，佔領教育部。
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度侵訴字第56號
公 訴 人
臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 OOO
選任辯護人 葉雅婷律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10083號），本院判決如下：
主 文
江承昱犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑參年。
未扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、江承昱於民國104年7月間，因參加反高中課綱微調運動（下稱反課綱運動)，結識當時為國中三年級學生之未成年人A女（00年0月生，時年15歲，真實姓名年籍詳卷），並於104年8月間發展為類似情侶之交往關係，知悉A女 係14歲以上未滿16歲之人，竟分別為下列行為：
㈠江承昱基於拍攝少年性影像之犯意，於104年8月21日，在其桃園市○○區○○路000號5樓之5住處（下稱桃園住處），於與A女
擁抱、親吻後，將A女 全身衣物褪去，表示想要拍A女的照片並作為紀念等語，未違反A女 意願，以其持有之iPhone手機拍攝包含A女 胸部、下體之全身照等數位照片數張，以此方式拍攝少年性影像。
㈡拍攝前開照片後，江承昱另基於對14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於上開時地，教導A女 以手握住其男性生殖器並摩擦抽動之(即俗稱打手槍)，並要求A女 為其口交，而以男性生殖器進入A女 口腔，並射精於A女 體外，以此方式與A女為合意性交行為1次。
㈢江承昱基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於104年8月21日至104年9月上旬之間某日，在其臺北市○○區○○○路00號3樓E房租屋處（下稱E房租屋處），於與A女 親吻、撫摸其胸部、下體後，要求A女 穿著制服裙呈跪姿，而以其男性生殖器摩擦其外陰部，並以男性生殖器進入A女
口腔抽動後，射精於A女 口腔內，以此方式與A女 為合意性交行為1次。
㈣江承昱基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於前開合意性交行為後至104年9月間某日，在E房租屋處，於與A女親吻、撫摸其胸部、下體後，脫去A女 褲裝，以其男性生殖器之龜頭前端插入A女 陰道，於抽動後射精於A女 陰道內，以此方式與A女 為合意性交行為1次。
二、案經A女 訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
A女、程序方面：
壹、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，爰依上開規定，以A女 指稱被害人，惟其真實姓名年籍詳卷附不公開之資料，可供查核比對。本案判決就A女
之姓名、地址、就讀學校、與A女 相關之證人姓名等相關資訊，均僅記載代號。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述，除被告江承昱及其辯護人爭執證人A女 於偵查中之證述及A女 與被告之對質內容均未經具結，及A女 施測之112年7月28日北區測謊中心鑑定報告書，未有鑑定人實際操作歷練之說明及對於側謊採納與偵審結果之個案相關數據，內容亦不具客觀性及參考價值，另A女 與學校諮商師之對話紀錄非專業鑑定機關所為鑑定，僅為A女 情緒抒發，而認為前開供述證據均無證據能力外，檢察官、被告、辯護人對各項證據資料，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（本院卷二第89至91頁、第259至271頁、第290至295頁），本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。
二、A女 於偵查中之證述及與被告之對質內容、A女 施測之112年7月28日北區測謊中心鑑定報告書、A女 與學校諮商師之對話紀錄，本院均未引用作為認定被告有罪之積極證據，即不贅述該部分證據能力之有無。
三、至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
四、又上開各項證據，已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其因參加反課綱運動，因而認識A女 並互加臉書好友，被告當時住所於桃園住處，且自104年7月20日起在E房租屋處租屋之事實，惟矢口否認有何對少年拍攝性影像，及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：被告並未對A女 為性交行為，主觀上亦不知A女 當時未滿16歲，且亦無拍攝A女 裸照之行為，A女
所為指述有諸多不合常理之處，而就拍攝裸照部分，A女 指述亦有違反客觀事實之處，被告與A女 間的臉書訊息受限於文字的說明，不表示可以推論出被訴犯行存在，且經搜索查扣被告手機、電腦及雲端資料，均無A女 所稱裸照云云。經查：
一、被告因於104年間參加反課綱運動而認識A女 並互加臉書好友，被告當時住所於桃園住處，及自104年7月20日起在E房租屋處租屋之事實，為被告所不否認（本院卷二第295至296頁），核與證人A女 、證人即被告之女友林○○於審理中之具結證述相符（本院卷二第148至206頁），並有E房租屋處租賃契約書、臺北市○○區○○○路00號3樓F房租屋處（下稱F房租屋處）租賃契約書等件在卷可稽（他字公開卷第157至179頁），此部分事實，首堪認定。
二、A女 就事實欄一、㈠被告所為拍攝少年性影像，及就事實欄一、㈡㈢㈣被告所為對於14歲以上未滿16歲之人性交犯行，於審理中詳為具結證述如下：
㈠就被告與A女
於反課綱運動之認識經過，及被告知悉A女 當時就讀年級部分證稱：(本院卷二第148至149頁、第165至166頁、第168頁、第184頁）
⒈我當時就讀○○中學（真實校名詳卷）國三，因為○○中學有暑期輔導，所以有需要去學校，我就會在比如說中午放學的時候或者有時候請假去現場，有時候去現場就會穿制服；當時是國中三年級要升高一的暑假，我是在104年5月或6月的時候，就有在臉書還有看一些新聞看到這個議題，我第一個參加的演講是在北一女，我去演講之後決定參加，去參加的時候，第一個是以北區高校聯盟的裡面，這是我在6、7月就有在這個聯盟裡面，後來我們全部全臺的學生是在『7月23日』的時候佔領教育部，全臺不止是北區的人都有去，同時也包括比如說被告，雖然他們不是高中生也不是國中生，跟課綱沒有關係，但是他們也有很多這種社運的前輩有來現場指導我們。因為我當時在現場是屬於年紀第二小的人，就第一小的人她有另一個綽號，我是第二小，我們兩個人還有跟一個應該是高一或者是高二年紀的一個女生，我們三個人感情很好，所以我們三個人互相會自稱是三姊妹，因為我們三個跟被告的感情很好，被告就會自稱是『我們的爸爸』。因為我只是國中，所以當時在現場的時候如果有到夜比較深的時候，『需要過夜的時候』，就會有其他的高中生或者是大學生的前輩跟我說妳『是不是要回家』，或者是要不要請妳的家人來載我？所以我的年紀的部分是基本上現場有親近的人都會知道。
⒉我是在104年7月參加反課綱學運的時候在現場認識被告，被告當時在現場是年紀比較大的大學生，所以他當時在現場有點擔任輔導我們，他領導我們應該怎樣進行學運；我跟被告是在佔領教育部的那段期間認識；我們參加活動的人如果是職位有相近就會認識，比如說『我那個時候是在服務檯幫忙，被告是幫服務檯排班的』人，所以我們算是同一個組內，還有其他一些也是我們同一個組內的人都會互相認識，介紹你叫什麼名字、是什麼學校、你年紀怎樣？問年紀怎樣的原因，是因為像我國中生比較小，他們就把我趕回家；佔領教育部是8月6日退場，我和被告認識就是我提到7月23日到8月6日之間，具體哪一天認識的已經不記得，我也沒有辦法明確說是不是8月1日加臉書當天認識當天加好友就聊天，原因是因為我們都是現場、排工作，我今天要值班、明天要值班、後天要值班，講好，人就會出現，所以具體我跟他是哪一天開始說第一句話，我現在不記得了；在佔領教育部活動結束即8月6日結束之後，因為我們已經在8月6日退場了，所以之後在現場我們有認識一些比較親近的朋友，我們有時候會約出去玩，約出去唱歌，在退場之後被告就有跟我私底下用LINE聯繫。
⒊在我們佔領教育部的期間，我實際上『會把功課帶到現場去做功課』，因為我暑輔結束但隔天還是要上課，所以我就會帶書包、帶作業就會在現場有時候有空的時候會寫，現場有桌椅、燈光的設備可以寫作業，因為我是在服務台，其實整個教育部搭了好多個帳篷，也都會有發電機，也會有一般陳抗應該要有的設備，所以我就會在下午到的時候有時間先寫，真的沒時間寫就自己再想辦法，被告也有見過我寫作業，和我國三升高一暑輔的銜接教材等語。
⒋是由上開A女 證述可認，其係於107年6月間即開始參加反課綱運動，當時其為國中三年級學生，而於104年7月23日至104年8月6日之佔領教育部期間認識被告，且於104年8月1日即有加被告臉書好友，之後A女 與1位高一（或高二）學生，及1位國二學生，合稱為三姊妹，被告則自稱為三姊妹的爸爸，且A女 與被告均於服務台工作，而A女 會將功課帶至現場去做，被告也有見過A女 國三升高一之暑假輔導教材，且因其年紀較輕會被要求回家過夜。
㈡就A女 遭被告拍攝裸照之經過證稱：（本院卷二第152至155頁、第171至173頁、第180頁）
⒈我和被告在學運的時候有認識另外一個我們的共同朋友住在桃園，她就有邀請我去她家玩，被告就跟我說他也有一天是要回去桃園他的老家，我們可以一起約在民權西路捷運站，搭客運下去桃園，其實我們一起搭客運下去桃園會先經過我們的共同朋友家，才經過他在桃園的家，但是因為我們當時其實有點類似在交往的關係，他就邀請我先去他在桃園的家，我們在那邊至少待大概2個小時或2個多小時左右，他才騎摩托車戴我去我們的共同朋友家，我才去朋友家玩，當時我答應被告要先去他家休息的時候，我想說如果他會帶我去的話，應該是家人不在家，因為我畢竟不是他的女朋友，去被告家的時候，他家只有我們兩個人；我第一次與被告進行口交應該104年8月21日的時候，在那之前我們沒有，但在那個之前他就會脫我的衣服，摸我的胸部和下體。但是第一次是真正有打手槍、口交是我們一起去他在桃園的老家的時候才有的；因為我有看到被告提出的google軌跡截圖，以及我有再回去驗證說我在臉書上跟另一個朋友的聊天，我跟他說我有去桃園，所以我才說是8月21日，這個日期是正確的。發生的地點，是被告桃園住處進去之後的客廳沙發上，沙發上前面有個茶几，我印象中它是比較老式的沙發，在當時不是說我們現在那種坐得很舒適，躺下來很舒適的那種沙發；被告用他的手機拍攝我的裸照，因為我當時用的是iphone6 ，『我記得他跟我一樣是用iphone，我記得他的手機是比我還要再舊的』，我是用iphone6還是6s當時，我就有記得是iphone應該在iphone4這樣，我不記得顏色、款式跟有沒有手機殼；當時到被告家之後，就像之前一樣，因為情侶待在一起會擁抱、接吻，他那一天突然把我的衣服脫掉之後說「我想要拍妳的照片」，我已經沒有穿衣服，我就問他什麼意思，他就說「因為我想要拍下來做紀念」，我就跟他說這樣子不太好，他就說他會把照片上傳到雲端，不會讓女朋友發現，其實我當下說不太好的意思是我在學校至少聽過老師說不要亂給人家拍裸照，可是我也講不出為什麼這樣子不太好，就在這種半推半就的情況下就被他拍裸照，同時後來也有被告請我幫他口交和打手槍這樣的行為；被告拍我裸照之後，被告有拿著手機稍微給我看1、2張，但是沒有全部都給我看，是當場就給我看，被告只有約略把手機往我這邊滑1 、2張，但是具體被告總共拍幾張我不是很確定；我是全部衣服脫光給被告拍，全身，連內衣、內褲都脫光，除了被告有手拿手機拍我以外，他有用自拍的方式拍我們兩個人，他那個時候有沒有穿衣服我不記得了。是拍我全身，因為被告拿手機的時候我也不是很確定他是在對哪一個部分拍攝，但是我有看到的1、2張，其中一張就是我們的自拍，就是被告拿手機自拍我們，第二個就是有我身體裸露的地方即全身照等語。
⒉是依A女 證述，被告與A女 係於104年8月21日於前往共同友人家前，先共同前往被告桃園住處，而於該住處之客廳沙發上，A女 經被告脫去全身衣物後，經被告要求拍攝A女 裸照，而由被告以手持其當時較A女 iPhone 6或6S款式為舊之iPhone手機，拍攝包含A女 全身照之裸照數張。
㈢就被告與A女
為合意性交行為部分證稱：（本院卷二第152頁、第155至157頁、第174至176頁、第181頁）
⒈因為我之前沒有交過男朋友，所以當時第一次就是我整個人生第一次幫異性口交和打手槍，同時他會脫我的衣服，撫摸我的胸部或者是下體，第一次在被告桃園住處進行口交之前，我沒有做過口交，在桃園進行這一次，他就有拿我的手撫摸他的下體，因為如果只是用手去觸摸他的下體，會沒有足夠的潤滑，當然我在這之前沒有這樣的經驗，我也不知道，被告就說可以吐口水，所以他就把口水吐在我的手上，拿著我的手就握著他的下體幫他進行打手槍，他也有示意我能不能幫他口交，我當下其實很害怕，但我也不曉得，只是事情已經進行到這邊，我要怎麼說我不太喜歡這樣，所以我也有幫他口交和打手槍。因為我很害怕，所以我當時有閉眼睛這樣，我第一次在被告桃園住處跟被告發生的性行為是口交，桃園這次性器官沒有插入行為，當時是口交還有打手槍，我只有去過桃園1次，因為被告會親我，他也有射精，所以我的手也是髒的。具體射精在我身上哪裡我已經不記得了，但是我記得因為本來親熱完我就會去清洗一下，他就拿浴巾給我，我才去清洗。
⒉在桃園的第一次的口交以及打手槍之後，我們之間還有發生其他的性交經驗，我記得的兩個，後來回去他的西門租屋處，當然擁抱、親吻是先開始，然後就開始愛撫、撫摸，那一次被告也沒有任何的避孕措施，就有把他的生殖器前面龜頭的前端有半插入我的下體內，也有射精。我對這個事情有特別深刻的印象，是因為我後來去清洗，但是因為我沒有性相關的經驗，所以我不曉得如果今天有別人將他的體液射在我的身體裡，我應該要怎麼清洗，我也是沖沖身體出來浴室，結果後來我從被告家離開的時候，我的下體都是持續有精液在滴出，就是為什麼我對這件事情特別有印象。除此之外也有一次是我有穿著○○(A女 學校名稱) 的制服，○○ 的制服裙子，我只有穿著裙子，被告的姿勢是從我的後面，用他的下體摩擦我的下體，最後也有射精。因為我們一直都知道我們不是正式的男女朋友，所以我有一直跟他說你要不就跟你的女朋友分手，跟我在一起，要不我們就不要聯繫，因為我也覺得這種事情本來就不是那麼的道德，所以我們大概在9月開學之後，可能具體時間我已經不記得，但就是大約可能1、2週內我們就有協議說我們就不要碰面了。我們分手，我確定是在當年的9月，9月之後應該還有見面大概1 週、2週的時間。我有確定這件事情是因為像我剛剛說的，我有穿著制服去被告家，但是因為○○中學的暑輔到8月的第一個禮拜就會結束，所以我在下一次穿制服就是開學之後，我有印象，我記得我有穿著制服去被告家，有這些性行為，所以我很確定是大概在9月至少1、2週之後才有結束這樣子的關係。我還記得被告租屋處的擺設，它是一個小套房，門打開之後，它是有點類似方形，但不是完全正方形的那種的小套房，門打開之後『右前方靠牆的地方是床』，門打開之後左邊，因為門是在其中一個邊的角，『在左前方這邊是浴室』，發生的地點是在房間內的床上。被告有用性器官插入我的下體，只有一次在西門租屋處。就是我說的開學後的那次，我說清楚一點，我直接描述就是有2次的狀況，有一次是我已經開學，我有穿著制服裙跟制服的衣服，就是○○中學的制服去被告家，被告也有脫我的衣服，也有讓我用跪著的方式在我的後面用生殖器摩擦我的下體，最後是有口交；如果是問說射精不是射在嘴巴裡，是射在下體裡的那一次的話是另一次，我有穿著褲子去被告家，他才有射在我的下體裡這樣；我之前在與被告對話的臉書訊息對話中提到「你雖然沒有用你的下體插入過我，但你有……」這句話，寫說沒有插入的原因，是因為他沒有把他全部的生殖器，進行傳統意義上面的性行為插入到我的身體裡，這件事情沒有，但是被告有把他的龜頭前端有插入到我的陰道裡，所以才會他射精之後有殘留在我的體內等語。
⒊是由A女 上開證述可認，被告與A女 104年8月21日第一次為性交行為，係於被告拍攝A女
全身裸照後，於被告桃園住處之客廳沙發上，另要求A女 教導A女 以手握住其男性生殖器並摩擦抽動之(即俗稱打手槍)，並要求A女
為其口交，而以男性生殖器進入A女 口腔，並射精於A女 體外，而第二次及第三次性交行為均係於104年8月21日後至同年9月間在E房租屋處內所為，於第二次性交行為時，被告於與A女 親吻、愛撫後，要求A女 穿著制服裙呈跪姿，而以其男性生殖器摩擦其下體，並以男性生殖器進入A女 口腔抽動後，射精於A女 口腔內，第三次性交行為，則為被告於與A女 親吻、愛撫後，脫去A女 褲裝，以其男性生殖器之龜頭前端插入A女 陰道，於抽動後射精於A女 陰道內。
三、A女 所為前開證述有下列證據可以補強，堪信為真：
㈠證人許〇〇（真實姓名詳卷）之偵訊證述：
⒈其證稱：我認識A女
，反課綱運動認識是好朋友，認識被告，當時很常聊天，我當時就讀新北市立泰山高中高一升高二，當時滿16，A女 就讀○○中學，國三升高一，未滿16歲，被告應該知道A女 未滿16歲，因為都會互問念哪個學校，被告不可能不知道A女 未滿16歲，因為我當時有聽說被告有在教A女 功課，會知道教材，國三升高一、高一升高二教材不一樣，我跟另一個女生和A女
有一個排行三姊妹，被告是我們的爸爸，其實大家都知道彼此的年紀，我說三姊妹的年紀排行，大姊是我16歲，二姐是A女 14、15歲，最小的是薛〇〇（真實姓名詳卷）14歲，告訴人年紀最小是指她跟薛〇〇年紀最小，當時做年紀排行是因為大家會自我介紹，因為都是學生，在教育部裡面的廣場介紹，是小圈圈介紹，其他人也會說她們是最小的，被告當時也在小圈圈裡面，所以一定知道，排姊妹被告不一定知道，但他一定看得到訊息，事後互稱姊妹他知道，他知道A女 是二姐等語(偵字不公開卷第159至163頁)。
⒉是依證人許〇〇證述，A女 與薛〇〇當時均僅就讀國中，而為反課綱運動當時年齡最小成員，本有其特殊性，又證人許〇〇與A女 及薛〇〇於反課綱運動當時有排行三姊妹，且被告為三姊妹之「爸爸」，被告並於該團體小圈圈內，且可經由訊息知悉姊妹排行，核與A女 所為證述被告自稱為三姊妹之「爸爸」，故知悉其當時就讀國中三年級等語相符一致，而足為A女
證述之補強證據。
㈡被告所提其與A女 均在其中之「馬習會」telergram群組訊息對話擷圖：（他字不公開卷第187至191頁）
⒈擷圖內容記載：「第三人（按該帳號名稱已刪除）：哭哭 爸爸說啦...被告：我在地餐前面。第三人：我們女生在公投盟。 A女 ：旁的我媽車子。被告：妳跟你媽都來了？A女：嗯，都在我媽車上。被告：在哪阿你們。A女 ：公投盟。被告：車子。A女 ：濟南路。第三人：爸爸在哪阿？被告：我在市北用餐。第三人：爸爸保重
想想妳可愛的女兒們 喔 最可愛是我」等語。
⒉是由上連續之群組訊息對話擷圖內容足認，確有被告、A女 與另一名女性於該「馬習會」群組內，且該女性並稱被告為爸爸，於被告及A女
與該第三人之共同對話間，並表示可愛的女兒「們」等語明確，該客觀事證，除與前開證人A女 、許〇〇所為證述相符一致外，並足認A女
證稱，當時被告與A女 及另兩名女學生，為彼此互稱爸爸與女兒之關係等語，確屬有據，而為A女 證述之補強證據，且並證被告與A女 間當時關係核屬親暱而屬相熟，故方互稱爸爸及女兒；被告辯稱與A女 並非相熟，對其當時實際就讀國中三年級全無所悉，核與前開互稱爸爸女兒之親暱關係之客觀事證，及證人A女 、許〇〇所為證述明顯相悖，已難憑採。
㈢A女 所提其與被告之104年8月2日臉書訊息對話擷圖內容：（他字不公開卷第111至113頁）
⒈該擷圖內容經本院於113年12月10日當庭勘驗核與A女
手機內容相符，有勘驗筆錄在卷可按（本院卷二第146頁），且經被告表示不爭執形式真正(本院卷二第292頁)，而記載：「被告：我只是要叫你回家睡覺而已啦。A女 ：我在回去的路上了。被告：你到底值了多久的班...A女 ：不要罵我 我知道...被告自己知道就好 今天你還有要過去現場嗎？A女 ：不會 我明天要上課，『下了課才再去』
被告：嗯嗯 好 『作業可以帶著過來』，『不會的我們應該都能教』...阿我本來就是教書的呀...A女 ：哈哈哈哈哈哈哈好。」等語。
⒉是前開訊息核與A女 證稱其當時為國三學生，不能於教育部現場過夜，會被叫回家不能過夜，且有攜帶學校作業至現場完成，而被告亦有見過及輔導等語，核屬相符，足為A女 所為證述之補強，且並證被告明確知悉A女 當時係下課後前往，且明確表示可協助A女 完成作業，而請其帶至現場，且經A女 應允，衡以A女 作業之負擔而有特地攜帶作業前往運動現場完成之必要，且被告與A女 同於服務台工作之便（詳下述），並有該服務台場地燈光可供使用，及被告當時為A女 「爸爸」之身分，綜以前開事證，是認被告當時應有協助A女完成作業之事實，堪以認定，而足證被告當時主觀上知悉A女為國中三年級學生，而為14歲以上未滿16歲之少女。被告辯以A女 指稱會帶功課至抗爭現場，不符常情，且不能僅以該對話內容認為被告有實際教導A女
功課云云（本院卷二第19頁、第311頁），顯與被告自身即有要求A女 帶功課至現場之訊息內容不符，且本院並非僅以該對話內容即為前開認定，故被告所辯，均無可取。
㈣證人莊○○及潘○○於113年12月24日審理中具結證述：（本院卷二第239頁、第241頁、第244至245頁、第252頁、第256頁）
⒈證人莊○○證稱：我與被告是朋友關係，認識大概10年，我認識A女 ，是在反課綱學運認識的，是104年6月時候，還在籌備時就認識A女 ，學運佔領期間『A女 有在服務台』，其它我不太記得，佔領期間『被告也是在服務台處服務』；104年8 、9 月間我曾借住被告E房租屋處，借住原因不記得，頻率蠻高，一個星期去兩次，原因是當時常常要往返現場，距離比較近，居住期間我會拿到鑰匙被告會給我鑰匙，房間沒人在時會鎖，現場擺設是進門是一個四門相對的套房，進去之後『左手邊前方是浴室』，浴室門檻特別高，『右邊是雙人床，再右邊是擺書桌，沒有窗簾，是霧面毛玻璃的窗戶，隔音不是很好，隔壁出門都聽得到等語。
⒉證人潘○○證稱：與被告是朋友關係，從2015年8月認識，是反課綱期間認識的，我與被告認識是在佔領教育部期間，應該是8月初，認識A女 ，同樣是反課綱期間認識，應該是2015年6月，我先認識A女 再認識被告，依我印象，佔領期間『A女 都是在服務台服務』，因為被告相較我們有比較多的社會運動參與，所以被告的工作不會是只有服務台，還包含舞台等其它地方等語。
⒊是前開證人證述內容核與A女
所為證述其係於113年6月即參與反課綱運動，且與被告均有於服務台處服務，且就E房租屋處之擺設為左前方為浴室，右前方為床等各節陳述，均屬相符一致，而足為A女 證述之補強證據，且並證被告與A女 當時確有於同一單位即服務台工作，而可認具有相當程度熟識關係，綜以前開事證以觀，自難認被告辯以對於A女 當時就讀國中三年級一情全無所悉云云為可取。
㈤A女 所提與被告臉書首頁「Chiang Do」之111年4月20日、21日臉書訊息雙方對話擷圖：（他字不公開卷第41至43頁）
⒈該對話擷圖同經本院當庭勘驗與A女 手機內容相符一致（本院卷二第146頁），且為被告不爭執形式真正（本院卷二第292頁），而記載A女 表示：「『你到底憑什麼拍我的裸照阿』 你到底憑什麼射在我身體裡阿，你到底是憑什麼可以對我做那些事啊 真的超級噁心 我才15歲 你到底憑什麼不用付出代價 為什麼痛苦的只有我」等語，被告則回覆表示：「首先我知道妳或許根本不在乎我的想法 但我想先感謝你，感謝你鼓起勇氣告訴我妳的感受，給我這個機會再次向妳道歉。再來，是有些部分我感到不解的，或許妳已對此沒有印象，不願也不想回憶起來，但有些部分或許混淆了（我的本意並非和妳爭辯，只是，那些事真的從未發生）
『我承認我們曾經拍過照，也記得不論妳我都有主動拍攝』；而"射在你身體裡"這種事則從未發生。當然，縱使當下是合意的，但這完全不意味著我有什麼資格或任何其他意思；『照片也在當下，在雙方面前全數刪除』，並且不止一次向妳道歉，當下妳也表示原諒」等語。
⒉是依上對話內容可證，雙方對話中就所稱拍照之標的，明確為A女 所稱「我的裸照」，被告亦明確表示：「我承認我們曾經拍過照」、「照片也在當下，在雙方面前全數刪除」並表示：「也記得不論妳我都有主動拍攝」等語，是被告於對話訊息中已明確自承，其確有主動拍攝A女 裸照之行為，堪以認定，且核與A女 證稱：被告確有於雙方交往時拍攝其裸照等語相符，此外被告所否認「有體內射精」，然亦有表示「當時是合意」之立場，亦可見被告清楚認知，A女
所詢為雙方曾為親密性行為，而其僅係否認射精於體內而已，而足為A女 前開證述之補強證據，故A女 所為證述核屬可信。
⒊就此被告雖辯稱：是因為當年在現場或開會、吃飯等等，我有拍對方吃飯的動作或兩人合照的過程，只是比較親密一點，並非所謂裸照；辯護人亦為被告辯稱所稱照片係指與A女扮鬼臉、反課綱運動期間合照，及KTV唱歌時A女 坐在被告大腿上照片云云（本院卷二第281頁、他字不公開卷第136頁），然核以前開訊息對話中所稱照片標的，僅有A女 於訊息中控訴之「我的裸照」，此外全無被告所稱吃飯、團體合照、扮鬼臉、KTV合唱坐於大腿之單純較親密合照之任何相關文字，被告所辯顯與客觀事證不符，不能憑採，且亦與被告於對話中之回覆表示：「不論妳我都有主動拍攝」、「也在當下，在雙方面前全數刪除」等針對裸照所為表述之語意顯然相違，而為臨訟脫辯之詞，要無足取。
⒋被告辯護人復辯以：臉書訊息受限於文字的說明，不表示可以推論出被訴犯行存在，且經搜索查扣被告手機、電腦及雲端資料均查無裸照云云；然查前開臉書對話訊息擷圖內容乃屬連續，且雙方對話之前後語意均無間斷，而得充分聚焦於對方陳述內容，並無何受限於文字說明而誤解之情形；又被告於前開對話訊息中已自承，所拍攝A女 裸照已於雙方面前全數刪除等語，故現存之被告手機、電腦、雲端，縱查無A女裸照，亦無礙於被告確有拍攝A女 裸照行為既遂之認定，而不因裸照是否已刪除，及現時有無實際於被告手機、電腦或雲端扣得A女
性影像，即為被告有利之認定，被告前開所辯，均無足採。
四、由上所述，足認A女 當時確與被告發展為類似情侶關係，而有親暱交往之客觀事實，復核以A女 本案相關事實所為證述細節均甚屬詳實，且就拍攝裸照及性交之詳細經過情形、發生之地點、場景均得為實際之描述，且與被告前開自陳確有拍攝並刪除A女 裸照之訊息內容相符，若當時被告與A女 非屬情侶親暱互動關係，A女 斷難有同意被告拍攝其全身裸照，並與被告發生性行為之可能，並與前開其餘補強證據互核相符，綜以各該事證，被告有事實欄一、㈠所示拍攝少年性影像，及事實欄一、㈡㈢㈣所示分別對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之3次犯行，均堪認定。
五、被告其餘辯解不可採之理由：
㈠被告辯以就被告持以拍攝手機之型號部分，A女
於偵訊中供陳係iPhone 4手機，與被告當時實際使用之手機為iPhone
5不同云云，並舉113年3月間與友人Pennyken Huang、證人即被告女友林○○間訊息對話內容，及104年10月9日與手機店維修記錄之訊息對話內容為佐（本院卷二第49至59頁）；惟查A女 於審理中業證稱說明：因為我當時用的是iphone6 ，『我記得他跟我一樣是用iphone，我記得他的手機是比我還要再舊的』，我是用iphone6還是6s當時，我就有記得是iphone應該在iphone4這樣，我不記得記得顏色、款式跟有沒有手機殼等語（本院卷二第172至173頁），足認A女 所以為該型號表述之原因，乃在於A女 當時認知被告所使用手機為較其使用更舊之型號，而無論為A女 所稱之iPhone 4手機或被告所辯稱之iPhone 5手機，均確實較A女 當時所使用之手機型號為舊，而與其基於當時認知所為之表述，均屬無違，而難認其證述有何瑕疵可指；更況被告業於雙方臉書訊息對話內容中，明確自承其確有主動以其手機拍攝A女 裸照，嗣後並經其刪除之事實，業經本院認定如前，被告徒以A女 證述之細微瑕疵為爭執，核無足取。
㈡被告復辯以E房租屋處當時對面，即為證人林○○與被告同居之F房租屋處，且證人林○○當時於F房租屋處準備考試，又E房租屋處之隔音不佳，並有社運人士不定時入住、進出，陽台並為毛玻璃可看到人影，被告無可能於E房租屋處與A女 發生性行為云云，並舉證人林○○、莊○○、徐○○、潘○○之證述及E房租屋處照片為佐；然查A女 與被告當時為類似情侶關係，故當時與被告發生性行為並非違反其意願，且A女 當時尚處性啟蒙階段，僅單純配合被告為性交之舉措，業據A女 證述明確，尚難認有何因反抗、衝突或喧鬧之音量，而足致引人注意之可能，又E房租屋處既為獨立之出租房間，本有相當隱私隔離，若無刻意偷窺，毛玻璃亦非屬可輕易看透房間內部活動之設施，且該房當時使用目的，除供反課綱運動人員或被告友人暫住外，並有工作堆置物品使用，復依證人莊○○、徐○○、潘○○所證述當時亦均僅有短暫入住，且無法明確特定入住期間，故被告前開所辯，均無足為其有利之認定，併此敘明。
㈢被告末辯以A女
並無從明確證述被告有何身體隱私特徵，難認雙方確有發生性行為云云；然查依A女 於審理中證述：最一開始是比如說我在日常生活中，我去看婦產科，如果是男醫生並有內診時，我會覺得不舒服，或者之前我家樓下有一間中醫診所，我去整骨，他是一個男醫生，我也覺得很不舒服，我一開始都以為可能就只是我比一般人還要更敏感而已，因為這種事情本來就是很主觀的，但是結果109年時，也就是我們有提出的那些IG的證據或者是這些日記裡面，我突然有一天發現我想起了被告這個人，我覺得我事後回想起這件事情我覺得很奇怪，除了很奇怪以外，我的情緒非常的崩潰，我沒有辦法好好生活，沒有辦法好好去上課，我覺得這個痛苦來源是來自於我們兩個是處於年齡很懸殊、學經歷很懸殊、知識也很懸殊的狀況下發生的，所以我覺得我被被告利用了，我雖然沒有反抗，我雖然就是同意了這件事情的發生，可是這並不代表這些事情他可以對我做，在那一天以前，學校老師沒有教我，父母親也沒有教我說有人問我可不可以拍我裸照的時候，我應該很堅定的跟他說我不想要，沒有人教過我這件事情（A女 哭泣），在那一天看到被告的好友推薦之前，我並沒有想起來等語（本院卷二第159頁、第162至163頁），是認A女 所以於104年後迄今始提出本件告訴，實肇因於其因偶發之頁面推薦，始突然想起被告對其所為之長久壓抑心理創傷，而方回憶本件被告對其所為前開犯行，復衡以本件犯行時間距今已逾9年，故雖A女 對於被告之身體特徵為忘卻之證述，亦難認有何悖於常情之處，而難認A女 證述有何瑕疵可指。
六、綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、新舊法比較：
㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。
㈡被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增定公布「性影像」之定義如前所述，並於000年0月00日生效施行，考其立法理由，係為明確規範性影像之定義而增定，僅為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。
㈢被告行為前，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於被告行為後之106年1月1日施行。兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，依一般法律適用原則，逕按更名後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項又歷經數次修正：①於106年11月29日修正公布，定於107年7月1日施行，修正後上開條文之法定刑度，已提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；②於112年2月15日修正公布（自同年月00日生效施行），該次修正係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，法定刑度並無不同，且被告本案係拍攝A女 全身照等裸照數位照片，並非拍攝聲音，該等數位照片仍為修正後「性影像」所涵蓋，不生有利或不利被告之情形，非屬法律變更；③於113年8月7日修正公布（自同年月0日生效施行），本次修正新增「無故重製」之行為態樣，並提高得併科罰金刑之下限，由得併科「100萬元以下罰金」，提高為得併科「10萬元以上100萬元以下罰金」，足見修正後之規定顯較不利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正前（即104年2月4日修正公布，於106年1月1日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
二、查被告行為時為成年人，而A女 則為14歲以上未滿16歲之少年，此有A女 身分證件影本在卷可憑（他字不公開卷第37頁）。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。就事實欄一、㈡㈢㈣所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共3罪。被告於事實欄一、㈡要求A女
以手握住其男性生殖器並摩擦抽動之行為、於事實欄一、㈢愛撫A女 之胸部、下體及以其男性生殖器摩擦A女外陰部之猥褻行為、於事實欄一、㈣愛撫A女
之胸部、下體之猥褻行為，均為對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之前階段行為，均應為高度之對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為所吸收，均不另論罪，起訴書所列載被告涉犯刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪名，容有誤會，併此敘明。
三、被告就上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字681號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查事實欄一、㈠所犯拍攝少年性影像罪，因該罪名已將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，而被告事實欄一、㈡㈢㈣所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，因該罪名已將被害人年齡設為處罰之特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
五、爰審酌被告江承昱與A女 當時為類似情侶交往關係，竟為滿足個人性慾，知悉A女 對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，而對A女 為前開拍攝性影像及性交之行為，對A女 之身心健康與人格發展致生不良影響，所為殊值非難，並考量被告犯後始終否認犯行，未能與A女 達成和解或取得諒解等犯後態度，復參酌被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷一第25頁），兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事一般行政、企劃相關工作，月收入約4、5萬元，未婚無子女、目前需協助負擔家中經濟費用等家庭生活經濟狀況、告訴人之意見等一切情狀（本院卷二第276頁），量處如主文所示之刑。另參酌被告所犯前開各罪之刑，均無不得併合處罰之情形，衡以各該罪之罪質、犯罪原因、動機、犯罪手法，侵害法益相類，與責任非難重複之程度，暨考量其參與本案犯行之涉案程度、犯罪所生危害，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向等情，兼及犯罪情節、不法程度，及平等、比例與罪責相當原則，並於各刑中最長期、各該罪宣告刑總和上限之定應執行刑內、外部界限範圍，定其應執行刑如主文第一項所示。
參、沒收之說明：
按被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收之規定，已於113年8月7日修正公布，並自同年月0日生效，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。經查：
一、如附表編號1所示未扣案之Apple廠牌iPhone型號不詳手機1支，係被告拍攝本案性影像所用之物，業經本院認定如前，為拍攝事實欄一、㈠所示性影像之工具，雖未扣案，然考量該手機仍有可能儲存A女 之性影像，基於對A女 隱私權周全之保護，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定予以宣告沒收。
二、如附表編號2所示A女 遭被告拍攝之性影像，雖未扣案，然鑑於現今電子科技技術發達，則A女 之性影像得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜遽認為上開性影像已完全滅失，而仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐 玥
法 官 邱于真
法 官 張家訓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（104年2月4日修正公布，106年1月1日施行）
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
|
附表： |
|
編號 |
物品名稱及數量 |
備註 |
|
1 |
Apple廠牌iPhone不詳型號手機1支 |
未扣案，供被告拍攝A女 如事實欄一、㈠所示性影像之用 |
|
2 |
事實欄一、㈠所示包含A女 胸部、下體之全身照等性影像數位照片數張 |
未扣案 |
沒有留言:
張貼留言