食人族、夏威夷群島及南美洲，你會如何選擇呢？

想像你是一個遭遇船難的船長，漂流在廣闊的太平洋中。你有三個方向可以選擇：一往最近的島，島上有食人族；二往夏威夷群島，那裏有颱風；三往南美洲，但路途遙遠。你會如何選擇呢？

我在很多場合問過這樣的問題，大部分被問的人，包括社會賢達或國立大學學生，都答不出來。記得印象最深的是 #龍華科技大學 的同學回答，他會帶著船員跟食人族拚了。我回答說，你的選擇很有創意，會救起很多船員。你有比這位大學生更好的選擇嗎？

在西元1819年的某一天，距離智利的海岸線3,000英哩之遙，#捕鯨船 艾塞克斯號被一條抹香鯨撞上了，船身破了一個足以造成災難的大洞。稍後船沉沒，這些水手擠上了三條救生小船。小船上，也僅僅只有簡陋的導航設備和有限的食物和水。

那時候不像現在有衛星導航或衛星電話，船難是非常可怕的，在陸地上的人都不知道這次事故，也不會有搜救團隊來尋找這些人。

這些人知道離他們最近的島嶼是大溪地群島，有 1200 英里遠。但他們聽說過一些令人恐懼的謠言，聽說島嶼住著食人族。

另一個可能的目標是夏威夷，但在當時的季節，會遭遇到嚴重的風暴。

現在最後一個選項是最遠的、也是最安全的：就是向南航行1500 英里，然後希望能進入到一個季風帶，然後順著風能夠航行到南美洲的海岸。但是，他們也知道這樣的航行的距離，對他們的食物和水的供應是是不夠的。

於是就這3個選擇：被食人族吃掉，或是被風暴襲擊，或是在到達陸地前餓死。

在一番討論之後，這些船員們做出了決定。因為害怕食人族，他們決定放棄，不朝向最接近的群島，而選擇了需要更長時間也更困難的路途，到南美洲。然後在海上過了兩個多月，這些船員們的食物吃完了，當最後的那些倖存者被救起到兩艘路過的船舶時，只有少於一半的船員們還活著，而其中的一些船員也選擇了吃人肉。

赫爾曼 · 梅爾維爾，在寫 #白鯨記 時，也研究了這個故事，他說： 「埃塞克斯號的這些可憐的船員們所遭受的苦難或許是可以完全地被避免的，假使他們能夠，在船難發生以後，就立刻直向大溪地航行。」因為大溪地沒有食人族。

為什麼船員做出了錯誤的選擇？因為他們選擇了最駭人，最生動，想像力最容易發揮的食人族。我們常被最駭人，最生動，想像力的故事所吸引、相信、說服。就好像我們常常擔心連續殺人犯及飛機空難，卻沒有花更多的時間去關注細微而且緩慢的迫近我們的災難，像是我們日趨堵塞的動脈，還有正在逐漸極端的氣候。

我們面臨的最微小恐懼，也可能是最真實的，更需要我們去面對。
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食人族是歐洲對他民族的污名化。歐洲是基督教，神愛世人。為合理化奴隸他民族，稱他們為食人族。

納粹司法納粹法學

感想：納粹不是經由暴力革命取得政權，而是經由民主選舉取得政權。一個經由民主選舉、有人民支持的政權，為何造成二次世界大戰及屠殺猶太人等浩劫，一直都是後世人研究的重點。總的來說，原因是當時德國國會授權法(Ermächtigungsgesetz)頒布，使希特勒取得為期4年的立法權，也就是說立法均由行政權即納粹政府機器掌控，國會自廢武功無從制衡納粹政府。

Gustav Radbruch拉德布鲁赫在1932年認為：「法官應犧牲個人法感情，只需要問何者是法，而不需問法是否正確」 。戰後他卻認為法實證主義有其不合法之處，而提出「Radbruch判斷公式」，去檢驗他曾服膺的納粹法律與柏林圍牆衛兵射殺難民案：「實定的法律與正義之間的矛盾現象，已經達到一種無法令人忍受的程度時，該法律方屬不正之法，而必須向正義讓步」 。

第二次世界大戰後，曾經以法學理論為納粹恐怖統治背書──甚至以實際行動充當法西斯劊子手的法學教授﹑法官﹑檢察官等法律人非僅未受到追懲，而且絕大部分繼續留在並且控制著聯邦德國的法學界和司法界。在此情況下，法律人和納粹主義間的關係，長期成為研究的禁忌，歷史的真象受到扭曲：德國法律人竟從納粹同路人和幫兇，一變而為其被害人 。Welzel在1944年認為刑法所保護的價值是「對民族、國家和領導的忠誠，對於國家權力的服從，以及備戰」。戰後卻馬上變成「對他人之生命、健康、自由和財產的尊重」 。同時法學界充斥著「法實証主義」（Rechtspositivismus），其經常強調法律就是法律，「惡法亦法」。

看完這篇，大家會問的是：「為什麼當時的人們不抵抗？」

納粹司法納粹法學

聯邦司法部長

漢斯‧亞‧恩格哈特

(Hans A. Engelhard)

序

　「不是逃避，而是面對使靈魂得到解放」

(Thodor Litt, Wege und Irrwege politischen Denkens, 1948, S. 133)　

在此書的題目背後，隱藏著德意志司法史上最黑暗的時期；司法以服務於不法國家和暴力統治為其目的，可以說是這個時期的特徵。

司法不僅不能作為防止法治國崩塌的支柱；毋寧，法律人和司法協助鞏固納粹主義的恐怖統治：創造納粹法的是法律人，依納粹主義的精神適用既有法律的是法律人。當然，他們大部分不是堅定的納粹主義者。令人感到遺憾，只有極端少數的法官、檢察官和行政機關的法律人，立足於法和正義，為防衛獨立性而對抗納粹政權，不屈從於不法的機器。

1944年七月20日是個抵抗希特勒(Hitler)泯滅人性暴政的日子──我們回憶這個日子，當時有一些男女冒險，乃至於犧牲性命，反抗希特勒及其走狗。

只要我們想到，良知在1944年七月20日奮起反對暴虐、恣意和野蠻這件事，就不禁要不斷問，為什麼不是發生在更早的時候，為什麼沒有更多人，尤其為什麼幾乎沒有法律人站出來阻止納粹分子。在納粹統治下，法治國的基本保障和實質正義要求蕩然無存，是件早就清楚的事。

一提到司法在納粹德國所扮演的角色，人們經常直接就且只想到民族法院(Volksgerichtshof)和其他特別法院(Sondergerichte)駭人聽聞的行為。即使是1944年七月20日事件──和司法相關的部分──也讓人想到許多抗暴者直接被送到民族法院判處死刑。

不過，仔細回想，民族法院的血腥記錄，絕大部分是在戰爭爆發後所寫下的。反之，傳統的法院和傳統的司法機關仍然執行著絕大部分的司法功能，而必須解釋法律和適用法律。即使是納粹分子也不敢廢除司法的形式。但是，具體察覺到的不法，例如，和種族法律適用相關者，難道不會讓司法公開表示反對、不會引發許多反彈、不會導致強烈的抵制嗎？

直到今天，這些問題仍讓我們感到難以理解。

請注意：不是要在這些事發生近半世紀後，舉起道德的手指來譴責納粹德國的法官和司法。然而，我們既不可以，也不應該迴避事實；毋寧，我們自己必須面對那段歷史，也必須讓不認識或在政治上不認識第三帝國(Das Dritte Reich)的人瞭解那段歷史。

在我的提議下，聯邦司法部的一位同事完成了這本書。這本書有助於對那段歷史的認識。本書的內容包括司法行政和民事、刑事法院司法的發展，尤其側重在納粹統治的第一年。所以如此，目的乃在儘可能呈現當時司法的實際面貌。本書主要是為對政治有興趣者和法律新鮮人而寫。

據我所知，司法官方研究這樣的題目，這是第一次。我希望，這本書會讓許多人反省，為什麼能讓各界的法律人參與構造不法的秩序。當時的發展過程，應該是我們今天的警惕，法律人的工作絕不能喪失道德的基礎。

此外，這司法史上黑暗的一頁讓我們也明白：絕大部分的人是不會殉道的──這不只從第三帝國司法史得到證實。所以，維護使每個人都能夠過著尊嚴生活的國家和社會形式，是也應該是我們最最優先的任務。讓殉道不再必要。

　

導　　言　

正當大災難達到頂點的時候，1944年七月20日晚上，一項本來相當有機會成功推翻納粹政權的嘗試失敗了。這已不是第一回，在此之前已有多次同樣的努力，但是，如果它成功了，或許會拯救無數的生命，同時，恐怕也會讓歐洲的戰後秩序有另一種面貌。

當七月20日晚上九點左右，大德意志廣播電臺(Großdeutsche Rundfunk)預告，希特勒仍將在當晚向德國人民發表談話時，參與這次密謀行動在柏林的成員(註1)應該就已知道，他們準備接管德國軍權的計劃，已毫無機會實現。史陶芬貝爾格(Stauffenberg)(註2)和其三名同伴(註3)在子夜前不久，依戒嚴法程序被槍決。這項行動的根本意義，誠如軍方反抗領導成員之一，於七月21日在東部前線自殺身亡的赫尼希‧封‧特列斯柯(Hennig v. Tresckow)(註4)在數週前驅策史陶芬貝爾格不惜任何代價採取刺殺行動時所指出的，採取此項行動並不取決於現實的目的，而是在向世人和歷史宣示，德意志的反抗運動曾奮力一搏。

就在同一夜，希特勒發表廣播談話：這回，「我們納粹主義者將以向來慣行的方式進行整肅」。蓋世太保(Gestapo)(註5)組成一個「七月20日特別委員會(Sonderkommission 20. Juli)」，其成員達四百名。偵訊全然是在嚴重的肉體虐待和精神折磨下進行。希特勒下令以極端侮蔑的方式處決抗暴者，他們備受凌辱至死為止。

依當時的相關規定，參與此次密謀行動者，若為平民，則其審判程序應於民族法院進行；反之，如果具有軍人身分，應交軍法機關審判。但是，希特勒不信任軍事法院，他下令對軍人亦向民族法院起訴。他認為只有民族法院院長兼第一庭庭長羅蘭德‧弗萊斯勒(Roland Freisler)(註6)擔任審判長加以審理，才能充分保證一種他所認為的「速審速結程序」。他認為不應該給被告們有機會講話，遑論長時間的陳述。從為希特勒所拍攝的審理過程影片中顯示，第一庭的表現符合他的要求：為了從頭就折辱在監禁和偵訊時被刑求痕跡仍部分可見的被告，蓄意讓他們身衫不整地出庭，並在一群經過挑選的旁聽群眾前加以審理。在審理過程中，他們時受弗萊斯勒的斥罵和侮辱，他不斷向他們咆哮，想盡辦法歪曲他們的答辯為滑稽可笑之事，並不時打斷他們的陳述或說明。審理的進行顯示：這個程序的目的不在發現一項公正的判決，也不是要確定和評價被告的動機和行為方式，而是形成處決主要行為人在刑事程序上的根據，除此之外，對於政權的反對者從智力面和道德面加以貶抑，在物理死亡外一併煞其人格，也是此程序的重要目的。

由納粹德國所自行創設的民族法院，乃鎮壓和肅清國內反對者的司法機關。在其存在的十一年期間，約有560名被挑選出來的檢察官、職業法官和非職業法官在此執行職務。他們對意識型態的遵循忠誠度格外受到重視。至戰爭期間，民族法院又多了項任務：懲處厭戰群眾。這項任務在1942年後，因戰局逆轉而愈來愈重要。基於這種目的而生的無數死刑判決也的確對群眾發生了作用。

直至今日，談到第三帝國的司法，許多人都直接想到民族法院。片面強調這個法院使整個面貌受到扭曲：至少在戰爭爆發前的那一段期間(1933年到1939年)，民族法院所扮演的角色，並不太重要。司法的形象毋寧是由帝國司法部或各邦的司法行政機關和傳統的法院所塑造。它們形成那時候的司法構造。超過15 000名的行政官僚法律人、檢察官和法官創設法律、解釋法律和適用法律。

側重司法史的這段期間，本書從若干角度來探討第三帝國的司法發展。

第一章　從共和國到納粹國　

新內閣於上午11點宣誓就職。阿道夫‧希特勒，這個與共和國和議會民主體系誓不兩立的反對者被任命為國務總理。在慕尼黑政變(1923年)失敗後，希特勒和他的黨承諾採行合法路線，但這只不過是說，他希望在尊重憲政程序的情況下，不以發動政變或內戰的方式取得政權，然後 基於這種合法性 依其概念徹底改造國家和社會。他的政治目標(獨裁、反猶主義、征佔生活空間)公開被宣傳。他也一直明白表示，他不會滿足於一半的權力，他要的是全部的權力。在短短數年間，他所領導的小政團，發展成為德意志共和國中最強大的政黨，最後，在全部投票數中，該黨能得到超過1/3的票數。但1932年十一月舉行國會選舉時，長紅的挺進中挫：納粹黨流失了超過兩百萬票。黨陷入了危機，也因此，在1932/33年交接之際，希特勒被視為豪賭大輸的失意政客。然而，一個由功利、詭計和為年邁總統缺乏有力顧問而憂心所交織的時代，使希特勒絕處逄生，他還是 幾乎在無期待的情況下 變成了國務總理。這個「舉國團結」的新內閣，由十一個人組成，屬於納粹黨的只有三名，其他則是來自環繞在興登堡(Hindenburg)四週的右翼保守到反動勢力，尤其是德意志國家民族黨(Deutschnationale Volkspartei)。那時，大家相信，以此方式能「架住」、馴服希特勒，利用他來實現自己的目標。這是導致嚴重後果的錯誤評估。

不過，威瑪共和(Weimarer Republik)的崩潰早就開始。德國的第一次民主體制自始就必須靠典當渡日。於第一次世界大戰中落敗的不平感連同其經濟後果、被迫放棄君主作為國家元首、背後一箭說(Dolchstoß-Legende)(註7)和凡爾賽和約、戰勝國的偏狹心態和戰敗國欠缺政治經驗，均對這個年輕共和國構成極不利的條件：使極多群眾提早對此政治體系投下反對票。

當所謂的威瑪聯合陣線(Weimarer Koalition)各政黨 即社會主義民主黨(SPD)、中央黨(Zentrum)和德意志民主黨(DDP)──，在1919年春天的國民大會(Nationalversammlung)選舉中仍能得到超過3/4的有效票時，在1920年七月所舉行的第一次國會選舉中，他們就感受到嚴重的挫敗：在其右，完全排斥議會主義民主體制或認為共和國太「社會主義的」的復辟政黨有重大展獲；於其左，認為國家和社會的改造仍大大不足的勢力擴增。「理性的共和主義者」寥寥可數，在1919年以後，在大多數群眾中，認同共和的基本共識就已不存在。在1925年的總統選舉中，對政治根本不感興趣、且以對議會體系持負面態度和信仰君主制而著稱的普魯士陸軍元帥鮑爾‧封‧興登堡(Paul von Hindenburg)(註8)，以些微多數擊敗威瑪聯合陣線的候選人而當選總統，正是共和政治傾向的明顯跡象。回過頭來看，此乃1933年的準決賽。二○年代的經濟困境也促使政治方向迷離。第一次世界大戰間的負債和必須償付的戰爭賠款問題必須被克服。1923年，當法國和比利時以微不足道的理由佔領部分德國領士時，共和國政府的對策(「消極抵抗(passiver Widerstand)」)造成貨幣完全紊亂。尤其是無產階級或只有現金財產者必須承擔此後果。然而，在二○年代，經濟困境並不被和戰敗的背景關連起來討論；在此情況下，凡爾賽和約以及它讓德國單獨承擔所有債務的問題，在德國國內和社會中，無從被深切討論。毋寧，大多數人將經濟困境怪罪於共和體制。

在此同時，頻繁的政府危機、內閣改組和新選舉也使民眾在政治上分裂。威瑪共和的憲政體系有利於政黨迴避其政治責任。為了讓選民把自己視為其利益的堅定代表，各黨不致力於妥協，反而把本來應該可期待在國會中解決的事宣稱為不容協商的。除了這種弊病，諸多民眾對議會體系欠缺理解，已有的妥協竟被當成錯誤。

1929年底，世界經濟危機爆發，使共和國的困境愈加艱難。失業人數急驟上昇，最後一屆由議會多數所支持的政府仍僵守於黨綱立場而跨臺。在1930年的國會選舉中，納粹黨首度獲得重大勝利：在新國會中，其席次從原有的十二席增至107席。在普遍的危機中，希特勒所領導的政黨，藉著一種新概念，在政治上崛起：他們宣傳弭平所有形式的社會隔閡於民族共同體(Volksgemeinschaft)中，然而這種共同體必須由亞利安種族所組成。在當時，反猶計劃綱要並不令人感到奇怪。

訴諸一個承諾弭平所有國家和社會中利益衝突的民族共同體，吻合於眾多人民的渴望。在1929年後的經濟和國家危機中，議會體系的不能發揮功能，使追求另一種憲政秩序的希望，不分左派右派地被強化；信奉國家主義的市民階層，尤其傾向於一種威權領導式的總統制民主。從1930年起，威瑪共和就朝著這個方向發展。歷任政府的運件基礎，乃集國家行政權和立法權於一身的總統依緊急命令權所頒布的法律(Notverordnungsrecht)。

儘管德國已意識到危機，儘管街頭陷入類似內戰的狀態，儘管群眾排斥議會體制，儘管熱望於平和與秩序，儘管宣傳頗有成效和大把鈔票投入選戰，希特勒和納粹黨只憑自己的力量要獲取政權恐怕是不能達成的。他們的助力來自於自視為真正的政治和社會精英者，但只有約百分之十的群眾支持他們來領導國家和社會。此種勢力希望和希特勒聯手，使自己成為多數。

因此，興登堡決定任命那個他在九週前才拒絕讓其出任同一職務的人為內閣總理，因為當時他擔心：「一個由他們領導的總理內閣，鐵定會演變成一黨專政」。

希特勒在一剎那間取得政權。在「國族革命(Nationale Revolution)」的口號下，在五個半月間，幾乎在亳無阻力的情況下，完成國家和社會的整合。首要的戰鬥目標是肅清馬克斯主義者，亦即——依照當時的理解——社會主義民主黨和其他左派立場勢力。在1933年三月5日國會選舉和普魯士邦議會選舉投票前，二月27日，他以國會大廈縱火案(Reichstagsbrand)(註9)為藉口，無所不用其極地來對付政治上的反對者。納粹主義者和其他右派政黨的宣傳，無疑將縱火案定義為共產主義在德國製造顛覆的警訊。為了弭平這種共產主義的暴力行動，總統在2月28日頒布了「為保護民族暨國家」緊急處分令。如此一來，所有根本的基本權——「等等」——均遭廢止。政府被授權「暫時」接管各邦的行政權。這道緊急處分令的效力一直持續到1945年為止。它構成納粹專政的基礎——一種計劃性的長期例外狀態(Ausnahmezustand)。受當局迫害而有生命危險或命在旦昔者已不受到威瑪憲法第114條的庇護：可以隨時剝奪任何市民的自由。訴諸這道命令的各項措施，首先對準左翼政黨，尤其是共產黨。

在這兩項選舉中，納粹黨並未得到其所想要的成果；他們並未爭取到過半數的席次，雖然納粹黨動員了所有能動員的力量，以及使出了一切可使用的手段。但從另一方面來看，不可忽視的是：在總投票數中，納粹黨得到約44％的票數，還是第一大黨。和德意志國家民族黨的席次聯合起來，在國會中佔有過半數的席次；這是三年以來，首度有政府能掌握過半數的議會席次。

接著這次選舉，史稱「波茲坦之日(Tag von Potstam)」的國家慶典具有象徵性意義：三月21日——1871年由卑斯麥(Bismark)所揭幕的第一次德意志國會紀念日——，新國會會期連同紀念儀式在波茲坦的軍營教堂內展開，除參與1846年戰役(普魯士和奧地利對丹麥戰爭)、1866年戰役(普奧戰爭)、1870/71年戰役(德法戰爭)的老兵、參與第一次世大戰的將領、外交使節和來自國家和社會的代表出席外，興登堡和原來的德意志王儲均與會。在當時的腓特烈大王(Friedrich der Große)陵寢地(註10)，希特勒有意將其所謂的新德國置入上世紀德意志－普魯士傳統中；幾乎可以這麼說，他讓興登堡賦予他全權改造德國。三月5日的選舉完成後，虛浮的民族復興預言使人對納粹主義者的疑慮消失。對馬克斯主義者的鬥爭被廣泛地視為正確，褐衫隊(SA)(註11)的恐怖行動被視為革命進程中不可避免的附帶現象而加以容忍。

兩天以後，希特勒所要求的授權法(Ermächtigungsgesetz)頒布，政府得到為期四年的立法權，其實，這也意謂著國會自廢武功。國會在威逼的氣氛中召開，柯羅歌劇院(Kroll-Oper)——國會的臨時所在地——被褐衫隊和黑衫隊(SS)(註12)包圍，甚至佔領。共產黨籍的國會議員無法出席；他們中的大多數，不是遭到逮捕，就是逃亡或流亡國外。社會主義民主黨前主席歐圖‧威爾斯(Otto Wels)(註13)拒絕支持這項法律，發表了國會中最後一次的反對演說。其餘政黨對該草案投下贊成票。

在三月5日的隨後幾天，各邦在政治上就被「整合(Gleichschaltung)」。接著，就是對社會展開整合行動，雖然有一部分的政黨、職業團體和工會嘗試以讓步的方式來換取其自主性。政府向勞工們建議訂定五月1日為法定節日，這是工會在威瑪共和時期力爭但未達成的目標；但就在1933年五月2日，警察和褐衫隊佔據工會處所，摧毀工會組織。仝年夏初，政黨一個接著一個自動解散或被禁止。1933年七月14日，當法律明文宣布納粹黨為唯一合法政黨時，政治上的整合被根本完成。

至此，政治上的獨立力量只剩下兩種：總總和軍隊。

希特勒並無恐懼軍方的必要，因為他自始就明確主張，軍隊應該繼續是國家中唯一的武力掌握者，儘管褐衫隊曾向他要求接管軍權。羅姆(Rohm)和褐衫隊在1934年夏天被整肅，使軍方的領導階層根本相信他。

對總統不必有所期待。興登堡顯然很高興不必再在政治上作決定，他相信他的責任已經卸下。1934年八月1日他死後，總統的職位理所當然地歸於希特勒，軍人和公務員均受命向其宣誓效忠。

　

第二章　對國家，而不是對國形式負責　

在1918年經歷了革命，而在威廉德國(wilhelminisches Deutschland)就已擔任公職的法律人，都是思想完全受到保守的國家主義支配的法官和公務員。教育制度中的社會障礙、(上大學和受訓期間)的教育費用和年輕實習法官必須在無收入的情況下工作若干年的事實(以普魯士為例，必須提出符合其社會身分的生活費用證明)使這種職業領域形成片面的社會結構。出身上流社會具有預備役少尉軍階，而且在國家和社會問題上明白認同君主威權者佔司法法律人的多數。反之，下階層的群眾根本無代表人物在此行業中。法律人的篩選造就威權意識的公務員和「無政治的(unpolitisch)」法官，他們相信一種客觀的存在，僅依這種虛幻就能認識法，而不認識或不願意接納其政治和社會的前理解。1918年夏天，君主制崩潰，令他們深深感到惋惜，他們認為革命當然是違法的。一種他們相當樂見其繼續存在的價值秩序破滅了。對他們來說，議會主義民主並不可取。他們尤其害怕現存的法事實在民主的意志形成程序中受到傷害。1921年，當時的法官聯盟主席就極嚴厲地說：新時代(＝議會主義民主)的結果是「謊言法(Lügenrecht)」、「派系法、階級法和雜種法(Bastardrecht)」；他也抱怨：所有的尊嚴盪然無存，法的威嚴也不例外。

即使如此，革命和過渡到議會主義民主政治並未導致司法法律人在結構上發生可觀的變動。共和國中的主要政黨訴諸工人階級和市民階級間的脆弱合意，保留既有的公務員。此外，大幅度的人員改組，因缺乏充分的遞補人員而不能。共和國以照常給予薪俸為條件，想使不願向新憲法宣誓效忠者退職，但不太有人理它。

如同一般群眾的大多數，大部分的法律人把威瑪共和看成是戰勝國強行加諸於德國的國家和社會形式。他們認為，這種形成和德意志民族的本質相違背，毋寧只有暫時的意義。由於威瑪憲法有意放棄以成文的方式來保證一種憲法的價值秩序，因此，他們不難繼續留在共和國擔任公職。這也讓不認同共和的公務員和法官能夠在執行職務時，只是有限地效忠於共和。

他們強調維護民族和保護國家，尤其拒斥蘇維埃民主主義、無政府主義或布爾什維克主義。這種傾向，很清楚地反應在刑事追訴和司法中，反對共和者所得到的待遇。基於政治動機的犯罪行為，左派較諸右派，受到更嚴格的追訴，依較寬鬆的標準來成立相當罪名；即使在重大犯罪的問題上，亦復如是。1931年時，有一樁轟動一時的刑事案件以被告成立侮辱罪告終：一名記者報導，一名最高檢察署級的高階檢察被懷疑在承辦謀殺羅莎‧盧克森布爾格(Rosa Luxemgurg)(註14)和卡爾‧利柏科內赫(Karl Liebknecht)(註15)案時，在偵查程序中，他雖然懷疑被告──至少過失地──以不作為和作為的方式犯下殺人罪行，但仍為其開脫。就內亂外患案的刑事程序，如果被告是左派分子的共和反對者，往往被判處極重的自由刑；如屬右派，則明白強調──或私下考量──所謂的愛國情操，而竭力減輕其刑，例如，卡普(Kapp)(註16)叛亂案的刑事認定所示。(註17)

另一種令政治右派分子感到惱火的泉源是：咒罵共和或共和代表色(黑──紅──黃)或侮辱威瑪共和的重要政治人物均為犯罪行為。依法院的見解，如果把國家的代表色說成「黑──紅──芥子」或黑──紅──芥末」是不可罰的；就「黑──紅──雞蛋黃」的問題，帝國法院在一項極冗長的上訴判決中說明，在怎麼樣下的情況下可罰性出現。若干刑事判決的書面理由中，探討「猶太共和國(Judenrepublik)」的表達問題，此和反猶趨勢脫離不了關係。許許多多侮辱案件中，最引人矚目的當屬馬登堡參審法院(Magdeburger Schöffengericht)所管轄的一樁案件：在其判決中，法官確認，當時的總統艾柏特(Ebert)(註18)犯了外患罪。1918年──亦即在第一次世界大戰期間──他為了立即結束一次軍火工人的罷工，進入罷工的指揮所。

這種趨勢引發熱烈的公開討論，史稱「司法的信任危機(Vertrauenskrise der Justiz)」。當時的看法：批判者應對此事負責，就是他們對個別判決反應過度，才惹起信任危機。今天的看法：在不做絕對評價的情況下，司法的偏頗性對威瑪共和時期的社會是有反作用的：片面地對左派加以偵查和審判，既無助於整合勞工階級，也無助於司法獨立性受到更高的信賴。

在司法法律人中，信仰共和和議會民主者始終是少數。在威瑪時期所完成的人事更動，並未根本改變這種少數關係。1928年，布勞虛麥格邦(Braunschweig)司法部長在該邦議會中指出，當時該邦108名法官中，不超過八名是共和主義者，其他100名則同情右派政黨。

在威瑪共和國中，司法法律人還是堅守保守的國家主義基本立場。由於受到傳統的影響和威瑪共和的惡劣政治情勢，幾乎不能期待他們轉變成為真正的共和主義者。多數人對自己角色的認知是扮演超然於國家形式和超越黨派的國家高度目標的──無政治色彩的──保護人。最初，他們冷眼旁觀共和國的發展；最後，──吻合於一般群眾的基本態度──拒絕它。因此，對於司法和社會的未來發展的概念形成，是由反議會主義和反多元主義所主導。在慶祝帝國法院成立50週年的慶典中，帝國法院院長賁柯(Bumke)(註19)就抱怨，缺乏植根於民族的法；所以如此，他歸因於法律出於「火熱的鬥爭」。他呼喚民族共同體來化解司法危機：

「一個國家──一種法；一個民族──一種思想」。

　

第三章　納粹主義的法思想　

在納粹主義的法思想中，民族共同體扮演一種關鍵性的角色。它被理解為同類者的共同體，這種共同體用來維護和促進種族，而且依領袖原則(Führerprinzip)來組織。

只有出身亞利安種族或至少是其近種血統者才屬於民族共同體。法平等性以血統的平等為基礎，因此，相對於民族共同體的屬員，異種者在法上不能是平等的。「各民族的不平等性」體現在特別法(Sonderrecht)之中，在所有的國家和社會領域中，相關人只被賦予一種較低的法地位：職業可能性的限制、經濟地位的差別待遇、配帶識別標記和排除在民族共同體之外，以及生存可能性的限制、迫害，乃至於殺害。

這種種族觀也決定個人之於民族共同體的關係。由於種族的成分最重要，個人對民族共同體的意義也因此根本取決於其為種族遺傳特質附麗體的事實。反之，人的個人性只有次要的意義。任何情況下，民族共同體的需要，尤其是其自我保存的目標都是最優先的；個人的權利是受到民族共同體保留的。最強烈表達種集體主義立場的口號是：「你什麼都不是，你的民族是一切(Du bist nichts, Dein Volk ist alles)」。個別的民族成員固然能期待受到民族共同體的絕對保護，而免於內外敵人的侵害，但是，他也會全然喪失這種保護，只要他不臣服於民族共同體的目標和需要。政治上或世界觀上的異見者被當成敵人或叛徒，而從民族共同體中被驅逐出去，簡單地講，這些人是人皆可殺的(vogelfrei)。特別法也適用於這些人。

領袖獨斷原則(Prinzip des Führertums)是國家和社會原則。依此組織原則，無論在任何國家或社會的層次，都只有一個人(即領袖)享有決定的權限，這個人的決定，向下應具有無限的權威，向上則應單獨負責。社會和國家中的團體(例如，國會)，其任務僅止於向與之相當層次的領袖提供作成決定的參考意見；但決定的作成全然取決於個人意志。

因此，對於國家和社會的絕對統治則歸於民族共同體領袖(在此：希特勒)，所有的權力均衍生於是，其無上權威的要求則以民族共同體和領袖合一理論加以正當化：民族共同體的意志體現在領袖的意志中。所以，所有功能均匯集到領袖個人身上：他是最高法官、唯一的立法者和行政的首腦。

民族共同體也決定對國家的理解，國家的任務是確保同類共同體的安全和發展。司法和法作為國家的功能，必須為其目標服務。

依照希特勒的看法，立法和司法是改造政治體系的武器；必須彈性地來運用它們，也就是說，其形式架構必須讓領袖的意志能直接轉譯。對他來說，放棄成文主義的英國憲法體系是種理想的典型：在弄不清政治和歷史背景的情況下，他將之視為較聰明的不作為；他相信，這樣就能隨時依需要適當地處理政治事務。就國家的法秩序，他的概念主調，是基於國家和民族共同體的領袖必須享有恣意處理權能的確信：領袖的個別命令應能隨時中斷法律的一般效力，領袖對法院的判決結果可以加以變更。如此一來，就國家和社會的法架構基礎，法律就只有相對較低的重要性。領袖的意志和納粹主義的世界觀被看成固有的法源，後者即為「健全的民族感覺(gesundes Volksempfinden)」概念。

法律和法的面貌，極端不同於19和20世紀的自由主義法治國的基本原則。呼應納粹主義革命的立法訴求只能逐步修正加以實現；此外，激烈的變革或許會讓希特勒在初期仍有示好必要的政治勢力感到不安。在政治上對司法進行整合，是以多年的程序加以完成；直到戰爭爆發，納粹司法的建立才進入關鍵性的階段。

第四章 處於自我迎合和自廢武功間的司法　

第一節　被歡迎的國族革命　

任命希特勒為國務總理和納粹黨一夕間在政府取得重大政治影響力──尤其是1933年三月5日的結果，對司法來說，絕對不是件好事。納粹主義者對法和正義的見解，在此前幾個月已經更清楚地被認識；他們並不僅止於拒絕所有的法治國基本原則。這從1932年八月9日總統所頒布的「反恐怖緊急處分令」上，可以清楚看出來。該緊急處分令是鑒於不同政治勢力間血腥鬥爭日漸增多，而幾乎每天必須對殺人或重傷害進行追懲，為對基於政治動機的暴力行為加重處罰而頒布。民族觀察員(Völkischer Beobachter)(納粹黨的機關報)對此緊急處分令的規定所表達的看法是：納粹主義會採取完全不同的手段，「立即逮捕拘禁所有的共產黨和社會主義民主黨的黨團成員…並且，把嫌疑者和煽惑者丟到集中營裡去」。這項聲明在1933年春成真。此外，這份報紙也表示：在期待竭盡一切手段片面用來對付其政敵的範圍內，對相關規定加以歡迎。其意義，可從首批適用該緊急處分令的程序之一中明顯看出：一夜，數名納粹分子無緣無故侵入一名出身波蘭的共產黨工人家中，在其母和兄弟面前，活生生地將他踹死。由於此行為極野蠻，即使政治門爭中的暴力行為持續不斷，還是引起轟動。特別法院(Sondergericht)的死刑判決──如果撇開死刑的合理性不談──是正確的，但納粹黨策動一波波的示威行動，而且躲在暗處大力攻擊該判決。希特勒則認為這是一個「令人憤慨的血腥判決」，並激昂地表示，受判決者的自由自始是納粹主義者的榮譽問題。主導黨的意識型態者亞弗烈德‧羅森貝爾格(Alfred Rosenberg)(註20)在民族觀察員上赤裸裸地從納粹主義的觀點提出批評：「市民主義司法，用五名德意志前線戰士，為一名波蘭血統的共產黨」償命，是不符平等原則的。就較不引人注目的追訴納粹分子的刑事訴訟，除納粹媒體以公然或語帶玄機地威脅的報導程序或批評判決的方式，並匿名威脅法官和檢察官必須依納粹主義者的理解行使第三權。

納粹黨加入普魯士和全國政府而增加對政治的影響力，即使是在保守的司法界也引起明顯的憂慮，擔心法官的不可轉調性和司法獨立性會受到傷害。在國會大廈縱火案後的發展，尤其是三月5日選舉後的發展，更證明不只是司法界並非杞人憂天。在納粹分子的壓力下，各邦的政治整合完成；其合法的政府被解散，被選舉出來的議會被剝奪權力。國會大廈縱火案緊急處分令廢除了個人就其自由的權利，而能經常利用它來恣意逮捕政治上的反對者；三月22日，慕尼黑市警察總監海利希‧希姆萊(Heinrich Himmler)(註21)，在未向公眾公開的情況下，設立第一處官方的集中營(Konzentrationslager)(在達浩〈Dachau〉)。

有時被委以輔助警察功能的褐衫隊私設牢房(所謂的「英雄地下室(Heldenkeller)」)，絕大部分的被拘禁人都受到野蠻的虐待。三月11日，褐衫隊「清理(Säuerung)」布烈斯勞(Breslau)的邦法院和區法院，驅逐猶太籍的法官、檢察官和律師；類似的情況也發生在無數的其他法院，而國家方面並未伸出援手。四月1日，納粹黨執行聯合抵制猶太籍商人和自由業者(例如，醫師)的行動，上萬的猶太籍法律人被迫提出休假申請，被迫休假，或根本就被在擋在工作處所之外無法進入。

1933年4月7日的職業公務員重整法(Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums)，該法使將非亞利安血統或不可信賴的公務員(法官)解除職務變為可能。在波茲坦之日，即三月21日，總統頒布了一道關於免刑保證的緊急處分令。正相反於前幾年的其他赦免法律只是針對「為促進德意志民族的發展或為德意志祖國進行鬥爭」的犯罪行為人；現在整部刑法只對左派有其適用。此緊急處分令尚規定對已確定的刑罰可改為免刑，因此，前述由特別法院審判的納粹分子，在1932年秋本已減為終身監禁，現在則回復自由；希特勒實踐了他的諾言。基於新的授權，政府於三月29日頒布一道法律，將國會大廈縱火案的被告，溯及既往地加重處以死刑。

在1933年春的數週內，就可以清楚看出，新的掌權者對法治國的基本保障和實質正義一樣不尊重。然而，對這種可以令人根本感到持續不安的現象，司法卻幾乎沒有反應。反之──在這數天中，向新政權表態的通電，如雪片般飛來。法律人的同業組織表達他們對新政府的信賴，並表示將在司法的領域，參與德意志法和德意志民族共同體的改造。三月23日，希特勒在其政府聲明中，表達對司法的立場，在當時被解讀為，由納粹黨領導的政府也承認法官的不可轉調性──也因此司法的獨立性──為法制度的基礎。這使許多人感到鬆了一口氣，且感到滿意，而偏向相信希特勒的政府聲明來袪除心中的不安。國會大廈縱火案所假象顯現的所謂共產主義顛覆危險，使不法和權力的濫用不被重視。預防這種危險、重建平和和秩序、結束「德意志民族的巨大危機和困境」、「為我們整體公共生活的健康化，而因此為德國躍昇」奮鬥──簡言之，國族革命──是需要代價的：欲達目的，就要付出代價。只是現在不必有所顧忌了，誠如效忠通電中的一封在結語所說的「誰敢誰贏」。

就在職業公務員重整法頒布的同一天，希特勒接見法官代表。該同業組織的主席向國務總理保證，所有德意志法官「團結且全力地參與政府所設定目標的達成」，並且──在訴諸政府聲明的情況下──請求保護司法獨立性。希特勒表示，他將保持司法的獨立性，「但有些措施是必要的」。這些不正常的措施即是對司法進行「清理」，而且很徹底。僅在普魯士一地，因四月1日的聯合抵制猶太人行動，就有超過600名的猶太籍法官、檢察官和行政機關的法律人被迫休假；該法律則創設根本解除其職務的「合法」基礎。

只有少數人反對這樣的發展，例如，柏林高等法院院長，他嚴禁褐衫隊在他的法院對猶太籍法官和檢察官採取行動，並且向由納粹黨控制的普魯士司法行政領導當局提出抗議──不過沒有結果。最後，他也被迫離職。

對於職業公務員重整法，司法部鑒於司法獨立性也有意見。對整體發展有理解的帝國法院院長賁柯，企圖得到全體帝國法院法官反對這項法律的一致決議，但未成功。也就因此，他考慮撤回抗議。因為新聞檢查，他真正的撤回理由不可能公諸於眾，於是他打消了這個念頭；然後他待在德意志最高法院院長的位子上，直到其悲慘的結束。

　　

第二節 司法行政當局的矛盾：基於妥協的自主性？　

人們對新政府和對新國家採取肯定的態度極不同於對共和國的形式效忠。國族革命後的第一次法律人年會在1933年秋舉行，超過10 000名法律人高舉右手，以上帝、祖先和「異族司法(volksfremde Justiz)」的受害者之名宣示，「德意志法律人自願追循我們領袖的道路，直到我們最後的一口氣」。這個被稱為魯特利山宣誓(Rüteli-Schwur)(註22)的公開行動，吻合一個總體國家(totaler Staat)的無條件服從要求──這種要求和保守的國家主義思想相牴解觸，但對受到納粹主義影響的法律人精英則不然。「愉悅的」參與德意志民族革新造成法治國基本原則將在革命階段結束後回復效力的不切實際幻想，以及在自我欺騙中萌生期待：只要符合黨的政策和意識型態，過去始終產生維護國家作用的法官獨立性將受到保障。這樣的自我欺騙，一來肇因於忽視納粹主義的極權主義性格，二來因為片面解釋希特勒和其他納粹主義者對於新國家法官獨立性的立場說明。1933年三月，希特勒在國會發表對授權法的政府聲明時，對此問題，有如下的說明：

「維護我們的民族共同體是我們法制度的最優先義務。就法官的不可轉調性，必須和保持判決形成的彈性相配合，以達維護社會的目的。個人不能作為法律保護的核心，而是民族！對背叛國家和背叛民族，將來必須以無所忌憚的野蠻加以撲滅！除了國家存在的基礎，司法別無存在的基礎。因此，司法始終應該考量那些為維護民族生存而犯罪者，在極緊急的情況下的抉擇壓力。」(註23)

在表態通電中，法官們一再提及「不可轉調性」，卻未談到限制它的必要彈性條件。很少有人對上面所引述的最後一句有所理解。從前面討論過的1933年三月21日免刑保證緊急處分令，我們獲得其根本意義：「為維護民族生存，在極緊急的情況下的抉擇壓力」應該正當化任何的犯罪行為。

類似地，漢斯‧法蘭克(Hans Frank)(註24)也指出，在清理後，法官獨立性將會被重建。事實是：根本牴觸司法獨立性的清理才是重點，且是持續的；因此，司法獨立性只在意識型態的限制內被維持，即意識型態正當化了干涉審判。最後，「無政治的」法官的理想在不聲不響中被揮別。希特勒和納粹法律人的言論明白表示要求一種司法政治化(Pilitisierung der Justiz)，在新政權意義下的政治化。

相對上，人事政策並無反彈的問題。整體來說，干涉是在無阻力下被接受，黨的持續性人事政策決定也是這樣。對於少數人在職業上和社會上被孤立，同僚的反應則十分不同：固然有一部分人對之表示同情而刻意與之保持接觸，但絕大部分人的表現令人感到失望，因為他們以行動加以配合。

帝國法院有超過100名法官，其中七名因其猶太血統，一名因其黨籍(社會主義民主黨)而被解除職務。司法部(當時約30名法律人)則顯然沒有更換人事的必要。由於部長時常換人，因此，在威瑪時期不能想像有個部長對「司法部的整體方向」具有長久的影響力，1939年時，一名在司法部任職者就帶著驕傲的口吻寫道：

「過去，司法部中，沒有人是議會主義政黨的寵兒或『代理人』。當偉大的陸軍元帥召喚納粹運動領袖來拯救國家時，司法部中習於克艱排難的成員組成一個精誠團結的同志體，為歷史大業赴湯蹈火，在所不辭。所以，在接掌政府時，納粹黨手中就已有一項隨時待命而富戰鬥力的工具，能夠以之來達成其永恆的任務。」(註25)

但是，直到1932年春對威瑪聯合政府能夠制衡的司法，其人事被全面改組──尤其在普魯士。(全國半數在普魯士的)邦法院院長和邦首席檢察官等最具影響力的職位，只要是由社會主義民主黨、中央黨和德意志民主黨政府所任命者均被撤換。

此外，司法輕易就堅信不斷的政府危機和部長更迭已結束。在1923/24年擔任拜恩邦(Bayern)司法部長時，就對希特勒的「民族鬥爭」表示好感的根特(Gürtner)(註26)博士續任帝國司法部長。他和許多人一樣，對國家和社會的新發展表示歡迎，不過，他反對恣意和野蠻地對待政治上的敵人，並認為，這只是過渡時期的現象，法治國秩序終會重現。司法部也有類似的看法，他們依據過去的經驗而深信，一個官僚體系有能力以其專業知識和傳統來抗衡政治勢力(政府)的干預。若干改革計劃迄於當時欠缺實質進展，也使人對新發展感到高興。尤其是創設一個全國一元化的司法行政，這是一個已討論多年的計劃，但在政治上，由於聯邦制度的國家結構而受到反對，一直未能實現。由於各邦被整合，這項改革被向前推進。

除了整合法律人外，希特勒期待司法基於納粹主義從事法的改革，所以他特別重視政治性的刑事司法，亦即以刑法來鞏固民族和國家。應該依他所宣示的「野蠻而無所顧忌」，對政治敵手展開成功的鬥爭。1933年二月和三月的緊急處分令指示了方向：空泛而有廣大解釋空間的犯罪構成要件和嚴苛的刑罰。三月21日的懲處卑鄙行為緊急處分令(Heimtückeverordnung)規定，批評「振興民族的政府」者，最重可處二年有期徒刑；國會大廈縱火案緊急處分令，將十餘種犯罪的處罰加重，絕大部分且加重至死刑。

1933年的發展顯示，幾乎不要想再回到法治國狀態。警察恣意逮捕和無期限和不受法院控制地把人送入集中營「保護拘禁(Schutzhaft)」成為常態，就算國會大廈縱火案緊急處分令的前提未滿足，因為不是為了防止共產主義危害國家的暴力行為。1933年三月3日，時任普魯士內政部長的戈林(Göring)就表示，可以以行政命令對無政府主義者和社會主義民主黨黨員加以保護拘禁。保護拘禁被承認為屬於政治警察，而具有預防反民族和反國家行為性格的合法強制措施；至於法院是否能過問被拘禁人的問題，法學文獻有所討論，但大部分持否定說。在1933年，大約有27 000人被長期或短期移送保護拘禁。根本上，集中營全在黑衫隊和褐衫隊控制下。

司法的影響力極為薄弱；想要對在集中營中侵害被拘禁人的犯罪行為加以追懲，通常都失敗。在達浩集中營，頻頻發生殺人案件(1933年有21人被害)，黑慕尼第二檢察署對其中若干犯罪行為有所聽聞。有四個案件，在當時的慕尼黑政治警察頭子海德利希(Heydrich)介入後，其偵查程序無故終結。其他案件，希姆萊透過當時尚為黑衫隊上級單位的褐衫隊頭子羅姆阻止司法程序進行，因為它們是「政治性的」。主動偵查的檢察官被迫移轉案件，最後並被懲罰性調職。

希特勒和納粹黨顯然從來沒想過要回到一種一元而普遍有效的法律體系。他們總是要求在「政治」領域，即對民族和國家的敵人進行鬥爭和以「保存民族」為目的的判決的範圍內，完全不受到限制。法律和法定程序對於國家和社會的日常生活能有效力；反之，對於「政治」領域的需要，只有完全符合納粹主義國家利益的判決才是正當的，即使其完全和現行法律規定相牴觸。但由於內政和外交的理由，不可能立即創設這樣的法體系。黨的目光集中在既存司法──尤其是政治司法──，要它在政治性重要領域，二話不說地站在「民族」國家的一邊。因而，所謂形式法學的(formaljuristisch)考量不能存在。

在對帝國法院有關國會大廈縱火案的判決批評中，這種立場十分清楚。在此程序終結後，1933年十二月23日，納粹法律人順應上意，對司法發動強烈的批判。法院雖然認為──由1933年三月29日法律──溯及既往加重刑罰(以死刑取代有期徒刑)的規定正當，但在對四名被告處以死刑的同時，以證據不足證明其參與犯罪為由，無罪開釋第五名被告。帝國法院檢察官也認同此無罪判決。納粹黨則認為，這是個「虛偽的錯誤判決」，它證明「我們的法生活仍然在落伍的異族自由主義思想軌道上運行，而顯然有改革的必要」。警方直接將被無罪開釋者加以保護拘禁，德意志觀察員在其報導中，對此公開加以表彰，藉以奚落追循「形式法學的」考量而不顧「今日國策的法意識」的司法。再者，希特勒對此判決的反應則是極強烈的：帝國法院對內亂外患案件的管轄權被剝奪，將之移轉給新設立而在政治上受到信賴的民族法院審判。同時，修改認為有問題的法律規定，除了將內容加以擴張外，並加重刑罰。

希特勒根本剝奪司法對「政治」領域控制的意圖，在幾個月後的所謂羅姆叛亂案(1934年六月底到七月初)中，完全顯露無遺。希特勒以──官方所宣稱的──企圖奪取黨和國家權力為由，剝奪對他在政治上已無利用價值的褐衫隊的權力。他下令逮捕並槍斃一大堆褐衫隊的領袖。在這一波行動中，除了本來想要整肅的對象外，往昔在黨內、國家和社會各階層的政敵也一併被掃除。黑衫隊的支隊槍殺多人：前內閣總理封‧虛萊希(von Schleicher)將軍夫婦，因為他在1932年十二月時，他想以邀納粹黨內的社會改革派勢力入閣來使納粹黨分裂；前納粹黨要員葛瑞高‧史特拉斯(Gregor Strasser)，他因和希特勒衝突而被排除在領導核心之外；副總理封‧巴本(von Papen)的兩名工作夥伴，因為他們在1934年六月中旬的一次談話中，對當局「違反自然的極權要求」提出批評；司法部司長克勞森(Klausener)博士；以及因弄錯人而被害的普魯士中央黨領袖和樂評家威利‧史密特(Willi Schmidt)博士。總計超過80人被謀殺。這次「清算」是戈林和希姆萊擅自行動，抑或是希特勒事前同意，並無定論，但是：領袖認同此事。

現在，羅姆叛亂案的刑事處理必須顯示，在何種程度上，司法對於納粹當局已準備好並能明確主張和堅持的立場。即使基於官方的報導，認為羅姆叛亂案真的是次流產政變，而相信射殺褐衫隊的頭目是正當的，但殺害一大堆與此事無關的人，從刑法的觀點來看，不應被正當化。

在7月3日，內閣會議除通過一連串極不明確的法律規定外，並由司法部長副署頒布一項關於關於「國家緊急防衛措施」的法律，並一起載在國家法律公報上。該法律規定：

「帝國政府訂定並公布以下法律：

唯一條文

於1934年6月30日、7月1日和2日，為弭平內亂和叛國行為而採取之措施，為正當的國家防衛行為。」

這項法律不啻將基於政治動機的謀殺合法化。它使檢察官對有犯罪嫌疑的「措施」不能有任何偵查行動。司法部收到一份所謂正當的謀殺行為人名冊；若有疑問，檢察官應向司法部查詢！七月13日，希特勒在──被整合的──國會發表演講，他首度自詡為最高司法領導人(oberster Gerichtsherr)，其後，戈林在會中呼籲，不管領袖做什麼，德意志全體人民都認同。

令人失望地，高級司法官員或法官既未積極抗議，亦未消極退職表示不滿。司法行政當局公開承認國家的法律秩序受到運動需要的保留，而使其自我靠攏邁出關鍵性的一步。法律的普遍拘束性固然在原則上繼續存在，然而基於「民族的」理由可以將其中止。在法官獨立性的問題上，類似地，司法行政當局毫無異議地接受法治國的另一重要支柱被摧毀。為了保有有限的功能，納粹領導當局的希望鄭重被考慮，也就因此，事實上，只在例外的情況下，才有法律外措施的必要。以此方式，法治國的根本內容被強烈淘空，而只保有殘破不全的法治國外貌。當「野蠻而無所顧忌」迫害政敵已成為應然時，迫害至少實然於一種被安排好的訴訟程序中完成。

發生羅姆叛亂事件，並以「法治國的」方式處理之後數週，擔任公職的法律人──如同所有的公務員和軍人──向希特勒個人宣誓效忠。以「效忠和服從德意志國家和民族領袖阿道夫‧希特勒，尊重法律和忠誠履行吾人的職務義務」的誓詞獻身於新國家。黨對任用和昇遷的影響也造成自我迎合。誰不想待在原地踏步而要昇遷，就必須追循時代精神。直到戰爭發爆間的幾年，不斷讓步和喪失職權是司法發展的特徵。

希姆萊和──為獎賞其在羅姆叛變事件的「忠誠」，而使其不再從屬於褐衫隊的──黑衫隊，對警察和刑事追訴的影響力則大為增長。從1936年起，希姆萊身兼黑衫隊全國首長和德意志警察總監──在此領域內，黨國合一了。當其職權範圍，不可能併吞(檢察官的)刑事追訴權時，希姆萊企圖取得對刑事司法更大的影響力。黑衫隊的宣傳刊物，對令其不滿的判決大加攻擊；為加強蓋世太保和刑事追訴機關間的連繫，在邦法院檢察署設置連絡官。最粗暴的干預，則是將檢察官送保護監禁。

尤其，以「對抗危害國家行動預防措施」來補充或糾正刑事司法的判決。政治上的敵人被逮捕而送入集中營，就算其偵查程序已經開始或法院已判決其無罪。有期徒刑的受刑人在從監所釋放後，無特定期限送入集中營。依司法部的1937年元月18日令，開釋內亂或外患罪受刑人，應立即通知蓋世太保。眾所皆知，被保護監禁的人最後會怎樣：為了儘可能使被告長時間留在司法手中而較安全，若干法院判決異常高的自由刑。除此之外，保護監禁，使蓋世太保可以恣意左右偵查程序的進行。是否要將被告交給司法，全依其裁量。對被監禁者加以虐待(以棍擊來「嚴厲審訊」)是家常便飯。根特的抗議無效，刑事程序受到摧殘。司法部只好退而求其次，在法院的主審判程序中，訊問在蓋世太保前自白的動機，並以自白不符事實而否認其效力。

不要想追訴相關的罪行。黑衫隊和褐衫隊的成員對政敵所犯下的罪行，亦然。固然有少數案件出現有既判力的判決，但有些是基於處理羅姆叛變案和鎮壓褐衫隊的動機。其餘大部分則是由希特勒慷慨地行使其赦免權。

因至少有90名猶太人被謀殺的「帝國水晶之夜(Reichskristallnacht)(註27)」(1938年十一月9日)發生，普通法院的管轄權更是明顯大幅遭到減縮。偵查程序由蓋世太保主導，具有蓋世太保身分的行為人──幾乎全部──交由黨法院審判，充其量只受到懲戒處分。對於猶太人的犯行必須依納粹主義世界觀來審判：殺害猶太人是政治行為，但不是犯罪行為。

1939年，希姆萊創設自己的黑衫隊暨警察管轄權。在戰爭開始後，司法權限進一步遭到限縮，1939年九月3日的內閣令，使蓋世太保對所有犯罪取得刑事制裁權。根特向希特勒抗議無效。在此之前，希特勒有時就自己下令糾正(例如，有關射殺脫逃者的)判決，而不考慮程序法的限制。

大體上，在完成全國司法一元化後，帝國司法行政當局於1935年春開始新的工作階段。根特固然成功阻止其納粹競爭者普魯士司法部長漢斯‧凱勒(Hans Kerrl)取代他成為帝國司法部長，但他也因此必須接受羅蘭德‧弗萊斯勒出任政務次長，並讓普魯士的司法行政在1933年後仍繼續受到納粹黨的控制。在希特勒在場和的數百名來自全國的法律人參與下，國家隆重慶祝「司法全國一元化日(Tag der Verreichlichung der Justiz)」，有限的遷就計劃和要發展的道路都藉此場合表達。致詞時，戈林指出對已成功改造外貌的司法進行內部革新的必要性。其基礎和起點必須是納粹主義國家所自明的確信：法和司法應該絕對為民族共同體和其保存而奮鬥。他表示對「一種自由主義的法秩序 保護不知國家和無祖國的傢伙，但在另一方面，篤信納粹主義者卻被處以野蠻的刑罰」不能理解。他呼籲(註28)：

「我們絕不可能接受，法院將嚴厲的刑罰加諸出於天性而忠於民族，且根本未傷害國際協定的正直人們。」

他更進一步認為：納粹主義國家絕不是自由主義意義下的法治國，配稱「法治國」者，毋寧取決於「對每一個對共同體履行其義務和參與國家建設的德意志民族成員保障其生存空間、生存安全和生存自由」。納粹主義國家的法官必須是活躍的納粹世界觀支持者，「司法應始終反應這種世界觀的固有立場」。

根特嘗試採取若干其他行動：他首先對為擔任此次慶典主席的戈林「鄭重而有力地承認法作為民族和國家共同體的基礎」表示感謝。但他接著以央求的語氣說(註29)：

「如果我們的堅定信仰，一個民族在世界上的尊嚴和名譽，一如憑恃於武力和軍隊，也憑恃於法的效力和尊重」。

所以，只有在法的基礎上，才能在國家中形成真正的民族共同體。至此，他已經讚許所完成的德意志法變革為典範的；但他也同時強調，新的法不該是由上欽定，而應產生自德意志民族從新的時代精神所獲致的道德基本立場。最後，他以司法之名向「德意志民族及其領袖」保證「我們驕傲且全力地投身扮演法的忠誠保護人」。

當希特勒在貴賓席中和帝國司法部長握手時，會場響起激情的萬歲呼聲，慶典結束了，立場的差別也根本結束了。

狂熱的納粹分子羅蘭德‧弗萊斯勒奉命出任司法部政策職務後，他竭盡所能使司法吻合納粹主義的精神。蓋世太保和黑衫隊的看法受到他的尊重。用每週出版的「德意志司法(Deutsche Justiz)」來影響司法，由是得知納粹國家對其法保護人(Rechtswahrer)，尤其是對法官的期待是什麼。

長久以來，在立法工作上，和納粹思想相妥協與接納的界限是模糊的。1935年時，刑事司法根本放棄以犯罪法定主義作為其正義的基準：從那時起，不再只是法律所規定的行為才可罰，而是「基於一項刑事法律規定的基本思想和健康的民族感覺」應予處罰。於是，不必去管不必要的形式，「正義」因而「得到勝利」。最激進的行動，則是在一部德意志刑法草案中的第二條規定：「領袖的言論即是司法的指標」。

接下來就是種族立法。首先，在1935年9月15日的紐倫堡法(Nürnberger Gesetze)(註30)中，規定禁止猶太人和具有德意志血統或其近種的國民通婚，否則科以重刑。婚外的性行為全面禁止。隨後幾年，司法行政當局參與逐步限制紐倫堡法意義下猶太籍德國人的社會和經濟生活可能性的立法令制定，使其市民權被減縮或剝奪，最終使黑衫隊和警察可能恣意處置他們。

因戰爭而創設的規定，不但大幅擴張構成要件，且絕大部分以死刑為常刑(Regelstrafe)。例如，於1939年八月17日頒布(而於1939年八月26日施行)的戰時特別刑法令第五條第一項規定：

「毀損戰力者，處死刑：

1.     公然使人或煽惑他人拒絕履行服役於德國或其盟國軍隊之義務，或公然癱瘓或消滅德國或其盟國人民之自衛意志；」 　

又例如，1939年九月5日的懲治民族有害分子令(Verordnung gegen Volksschädlinge)：

「利用戰爭而生之非常狀態而故意犯罪者，基於健康民族感覺而認為有特別之可非難性時，不受一般刑度規定之限制，處有期徒刑至十五年、無期徒刑或死刑。」

1939年九月4日的戰時經濟令在其第一條中也規定如下的構成要件：

「毀損、侵吞、抑留或惡意隱匿屬於公眾生活重要所需之原料或產品者，處有期徒刑。情節嚴重者，處死刑。」

由於這些規定，不僅對第二次世界大戰的結果表示悲觀看法、一名猶太籍德國人在戰爭開始後的──所謂──「褻瀆種族的勾當」或非法收購些許食品等行為，可以處以死刑，即使講個政治笑話，亦然。

戰爭期間，最後的限制被解除。司法行政當局訴諸希特勒的密令，對殘障者進行屠殺，並偽稱其為「安樂死(Euthanasie)」。當邦法院首席檢察官和邦法院院長在1941年四月接到這項指示時，司法並未採取干預行動。

1941年十二月4日的懲治東部波蘭兼併區(其他的東部佔領區則根本置於黑衫隊的統治之下)波蘭人及猶太人刑事司法令，在戰後的司法程序中，普遍被宣告為不法。可以用一句話來總結此令所規定的構成要件：與德意志敵對者，原則上處死刑；情節較輕者，處有期徒刑，但不於監所，而於懲罰營或厲罰營中執行之。由於黨方面的希望，此令亦公然納入棍刑(Prügelstrafe)的規定，司法部長以其不符德意志民族的文化傳統為由而加以反對。此令的程序法規定，則自始就剝奪被告的一切機會。帝國司法部認為，這是特別法院(或區法院)對有犯罪嫌疑行為貫徹其審判權的成效，即使黑衫隊和警察想要接管一切的「刑事司法」。

司法部為法官判決獨立的奮鬥到了未期。戰爭開始後，希特勒批評司法判處非基於政治動機的暴力犯罪以自由刑，愈來愈嚴厲，依他的看法，這些人應判處死刑。對於民事法院的判決，他也認為有糾正的必要。司法行政當局則一方面建議考量希特勒的期待，另一方面也建議，要滿足司法形式程序的要求──以防止殘破的法治國表象繼續崩落。但是，希特勒在1942年四月26日的國會演說中，摧毀長久細心維護的假象：

「從現在起，我將介入此類案件(他是指對於暴力犯罪的「錯誤判決」)，並且撤換那些顯然不識當務之急的法官。」

數月後，他任命狂熱的納粹分子奧圖‧提拉克(Otto Thierack)(註31)出任新的帝國司法部長，並交付其建立「納粹主義司法」的任務。

提拉克鄭重接受這項任務。就任後幾週內，他就和希姆萊達成協議：他依此原則行動：如果司法所辦不到的，必須交給警察和黑衫隊。為「以勞動使消滅」，猶太籍、吉卜賽籍、特定的東歐民族籍和反社會性的受刑人均被交給黑衫隊，相關的刑事程序則由蓋世太保接手。到了最後，波蘭刑事司法令對猶太人根本無意義。掩飾不再必要。

第三節　法官和法院──司法　

司法絕非封閉的判決體系。對判決的評價，必須考慮各類法院的特性，有時甚至是法院內個別審判單位(例如，獨任審判庭和合議審判庭)的特性。對民族法院和──在本質上也相同的──特別法院，應該不同於對帝國法院和邦法院的刑庭，而從另一個的角度加以評價。就下級法院(邦法院和區法院)，亦復如是。一個法院(例如，民族法院)的政治取向或依意識型態立場(無條件對納粹國家的認同)來選用年輕一輩的法官自然對司法有影響力。在帝國法院內部，也有由會被強烈影響的成員所組成的特別審判庭，這些審判庭管轄特別受到關注的案件。即使是下級法院對上級法院的關係，其發展也不是以同樣的形式進行。所以，就1935年的新法律適用相關問題，帝國法院能夠牽制下級法院，但也以其對血統保護法(Blutschutzgesetz)的司法判決，擴張該法的可罰性範圍。對相類的事實，同一法院內不同審判庭的判決，經常顯示不同的法見解。最後，應該注意，尤其是在刑事司法的領域，政治影響的強度，在戰爭時期顯然較諸前數年高出許多。

理所當然的是，本書無法對被弄得支離破碎的納粹司法，詳盡地加以說明。

納粹司法的基本趨勢，──在不考慮民族法院和特別法院的情況下──，則可從若干戰前重要判決的字裡行間窺見端倪。整體來說，就具體事實的判斷，那時個別的法官和審判庭享有獨立性。接下來的發展趨勢則是愈來愈迎合和有意在解釋法律時接納納粹主義的思想。因為當時的法律人世代對國家和法律的理解，不必期待大多數法官們對納粹國家採取反對的態度，即使納粹政權的不法性格在戰前愈來愈嚴重(例如，迫害政治上的反對者和種族立法)。此外，希特勒使德國取得第一次世界大戰戰勝國所拒絕給予威瑪共和國的地位，使納粹德國國際地位快速躍昇，以及直到1938/39間高漲的民族情緒，使司法界也對納粹政權產生比第二次大戰後所願承認更高的認同感。納粹黨的普遍影響力表現在人事政策上；就昇遷和新任的問題，納粹黨有關鍵性的發言權。

當然，也有些判決偏離了納粹黨和其領導階層的期待，因為，即使在此時期，還是有法官更重視法和正義的價值。不過，大體來看，這些偏離不足以道。

企圖左右司法的強烈威脅也會出現，尤其是在納粹黨員親自參與訴訟程序，或者，訴訟結果對納粹黨或其下級單位的特殊利益有所影響的時候(例如，在1935年夏，即紐倫堡血統法頒行前不久，就亞利安人和猶太人的異族通婚問題，聲請公示催告履行婚約程序)。但堅持立場的法官，寥寥可數。受到壓力的法官固然必須預料會蒙受個人的或職業上的不利；然而，逮捕、送入集中營，乃至於殺害則尚未出現。

那一段期間，上級法院是否受到此種壓力，答案是否定的。戰後，一名帝國法院承辦親屬案件的民事第四庭法官強調，在他任職期間(1937年－1943年)，無論官方，或是黨工，均未企圖施展其影響力；他並指出，「要動搖該審判庭的強烈自主意識，恐怕需要極強的壓力」。

　

1.刑事司法　

應該可以這樣說，死刑判決的持續出現，乃第三帝國刑事司法的特徵。在1933年時，只對三種犯罪行為有處以死刑的可能性，但到了1943/44年時，超過40種犯罪行為可以處以死刑。

統計：在納粹統治德國期間，被普通刑事法院判處死刑的，超過16 000個；超過2/3被執行。軍事刑事司法那邊，也宣判了約16 000個死刑。

這些數字所顯示的，必須將之和德意志法史上的其他時期或其他國家的刑事司法相比較後，才有辦法賦予其意義。從1907年到1932年，在德國，總共有1 547名被告被判死刑；其中，377名被處決。這個數字包括第一次世界大戰期間和戰後動亂時期(1919年－1923年)的死刑判決。墨索里尼統治下的意大利，在1931年恢復死刑後，總共約有150個死刑判決。

出於普通法院之手的16 000個死刑判決中，約有15 000個在1941-45年間，即在戰爭期間出現。這些死刑判決所以能夠，乃基於空泛構成要件的法律規定和有待解釋的程序法規定，乃至於恣意。被視為可罰的行為，經常匪夷所思地被科以嚴厲的刑罰──就算認為，因戰爭而環境特殊，不可避免地有重刑的必要。有一部分則是純粹心態刑法(Gesinnungsstrafrecht)的適用：由羅蘭德‧弗萊斯勒擔任審判長的民族法院第一庭，在形成判決時，經常以被告平日是否遵循納粹主義世界觀為量刑關鍵；如果是，則減輕其刑，若否，命如懸絲。

許多死刑出自是又是第一審亦是最後一審的特別法院和民族法院的判決。被告毫無機會讓判決就法律的和/或事實的問題，受到另一個法院的審查。這些判決的合理性因而更值得懷疑，因為當時的法律限制被告在程序上的權利，其目的在使被告於程序進行中，處於不利的地位。反之，檢察官則享有非常的法律救濟，他幾乎可以任意重開已終結的程序。以此方式，未如所期待的判決──尤其是在量刑方面──可以被「糾正」──就算是戰時已極度加重的判決，亦然。當納粹領導當局向帝國司法部提出糾正的要求時，帝國司法部就指示承辦檢察官照辦。

今天，對納粹司法實務的討論，自然集中在令人難以置信的大量死刑判決和許多判法的顯然不法性格問題上。從另一方面來說，也不必對這些判決為什麼會這樣而感到詑異，如果想到，當時的刑事司法是由納粹國家依其意義加以改造和設計(從1941/42年到戰爭結束)。黨和領袖在戰爭開始後經常干涉個別的程序、昇遷聽話的法律人和任命忠誠的法官出任要職的人事政策、對重要刑事程序的事前討論和事後檢討(法官就待判之案件，與其對意識型態也必須負責的職務上上司討論；或者，在程序終結後，對批判提出說明來正當化其判決)、就值得批判的相關判決，依納粹主義的觀點詳盡指出其錯誤而出版的法官通訊(Richterbrief)(註32)，以及前述的糾正可能性，構成一個相對嚴密的操縱司法機械網。即使是帝國法院的審判庭，就特定的程序進行，也必須容忍「指示」，不過，這些指示並不是完全被遵循。納粹主義的司法立場形成刑事司法的光譜。

在這樣的條件下，只有儘可能使自己受到納粹世界觀狂熱驅使或至少贊同於納粹體系的法官，可以視為是自己獨立形成判決的。對於其他人來說，在日常執行職務時，必然會陷於極端的衝突；通常，形成判決的自主性不復存在。

1936年時，政治警察訴諸於「為預防共產主義危害國家暴力行為」而於1933年二月28日公布的國會大廈縱火案緊急處分令，禁止「七日──基督降臨論者(Sieben-Tags-Adventisten)」活動；在一個因違反此禁令而展開的程序中，作為終審法院的帝國法院在審查判決的正確性時，就此禁令的合法性也加以審查。在其判決，它表達對此問題的立場(註33)：

「此項禁令的合法性是毋庸置疑的。此解散命令是依1933年二月28日的保護國家暨民族總統緊急緊分令第一條而頒布。而此緊急處分令是『為預防共產主義危害國家暴力行為』，依憲法第四十八條第二項而頒布，並規定在某些條件下，可以適用到其他特定的領域。該判決在審查1936年四月29日解散命令的效力時，並未明白指出被解散教派的行動有可能引起共主義危害國家暴力行為的危險。不過，從其判決理由可以導出，該教派成員拒服兵役和信奉國際主義，其危險性是明顯而立即的。此外，必須說明，鑒於該教派的行為足以在群眾中造成騷亂，以及1933年二月28日的緊急處分令是『為預防共產主義危害國家暴力行為』而頒布，因此應推知，全國警察總監是基於該教派成員的立場而視之為立即危險的共產主義危害國家暴力行為，並『為重建公共安全和秩序』而解散並禁止該教派。」

帝國法院就這樣，毫無理由地為政治警察的行為背書，使他們的行為不受到國會大廈縱火案緊急處分令的條文拘束。

就包含可以廣為解釋刑罰規定的血統法，帝國法院的司法見解具有重大意義，因為其對於下級法院有指導作用。

該法第二條禁止猶太人和德意志或其近種的國民間的婚姻外性交往，並科以刑罰。在其施行細則中，並規定所謂的婚姻外性交往，乃指性行為而言。但概念上，性行為是否及於其他性慾行為，關於此問題，帝國法院的全院刑事庭在院長賁柯的召集下，於1935年十二月作成一項關鍵性決議(註34)：

「就第二條的解釋，必須基於該法律的全部規定。從通婚禁止(§ 1)和交易禁止(§ 2)中，清楚認識到，立法者希望以一般條款來確保德意志血統的純淨，而不注重個案的特殊性。…和這些規定相比較，就得知，第二條的規定不只適用於導致或足以導致受孕的婚姻外性行為。如果將性交往行為限制在『性器交媾行為』，將會使法院有時會在採證的問題上，碰上幾乎無法克服的麻煩，而必須處理這樣的棘手問題。因此，擴張解釋是被允許的，因為，該法律的規定，不只要用來保護德意志的血統，也要用來保護德意志的榮譽。要求猶太人和德意志或其近種國民間，一如不發生性器交媾行為，也不得──主動或被動地──發生性器交媾行為以外的由受性慾驅動的單方面所進行的另類性慾行為。」

幾天後，由賁柯擔任院長的帝國法院的刑事第三庭又作成一項關於血統法的判決。這回是關於該法第三條的解釋，其禁止男性猶太人僱用45歲以下的德意志或其近種婦女擔任女傭。該刑事庭的判決謂(註35)：

「該法第三條規定，禁止具有德意志血統的婦女在一名猶太人的家中工作，而第一份施行細則第十二條就此解釋道，『操持家務者，謂在工作關係範圍內被納入家庭者或從事日常家務或其他與日常家務有所關聯工作者』。

若要實現該法的目的，則不得限制本條規定的解釋。被納入家庭者，不僅指和該家庭住在同一屋頂下和在該處吃三餐，而完全被納入家庭者。如果在工作關係的範圍內，,而時常在該家庭內用餐，就足以認為是被納入家庭的。」

在此類案件中，承辦的帝國法院審判庭，顯然有意識地將納粹領導階層的要求加諸於新一代的法官。在後來的一項判決中，第三庭很適當地將用來剔除種族上少數的血統法稱為納粹主義國家的基本原則之一。

歧視猶太人不只在法律所規制的範圍內發生。在形成判決時，也能考量特別法的基本思想。就一個侮辱一名因種族立法而和其他猶太籍律師一樣被逐出律師界而改任「猶太法律顧問」(猶太人的法律輔佐人)的猶太籍律師案件，位於哈雷(Halle)的邦法院，於1941年九月判決具有德意志血統的被告無罪。該判決中謂(註36)：

「本庭將一個猶太人是否具有名譽的問題，存而不論。根本的重點在於，在納粹主義國家中，即使猶太人有所謂名譽，也只在相當有限的範圍內被承認和被保護。因為，透過納粹主義立法，在德意志民族抵禦猶太的鬥爭過程中，將猶太人在種族上、經濟上和文化上，從德意志民族共同體中驅逐出去，並只是在極度限制其權利的情況下，暫時容忍其保有國民的地位。新近，1941年九月1日頒布的秩序令，禁止猶太人未佩帶猶太之星而出現在公眾場合，也進一步規定，禁止其配帶勳章或榮譽標誌。國家和立法的行動是以予以猶太人全面負面人格評價的納粹主義世界觀為基礎。這明白顯示，刑法第一百八十五條所保護的個人之於外界的外部榮譽，就猶太人，應該限制在極小的範圍內。」

法院也從1935年六月28日的法律中，領悟到程序法的「鬆弛趨勢(Auflockerungstendenz)」。對於一罪不得兩罰的法治國刑事程序基本原則，位於慕尼黑的邦高等法院於1937年十二月在一項叛亂案程序中，表示下述的立場(註37)：

「就本案，不能遵循這樣的法見解。因為它會造成一個犯罪人受到與其高度危險性不相當的刑罰，而使其犯罪行為的絕大部分完全未受到制裁。此外，它也會造成犯行較輕或甚至責任有一部分較低許多的共同被告必須容忍高出許多的刑罰。

這樣的結果是悖理的，因為法律並無意如此。它在健康的民族和法感覺臉上摑了一巴掌，且讓國家可從對被告科以最嚴厲刑罰而得到的安全利益，完全受到漠視。這樣的結果是不能忍受的 刑事一事不再理和既判力原則乃源於程序法。其適用不能使實質正義受到最粗暴的傷害。在任何情況下，必須使叛亂重大犯行接受適當的制裁。較諸因嚴格貫徹且無例外適用古舊的程序原則而導致荒謬，保護國家和民族是重要許多。」

　　

2.民事法院司法的時代精神　

納粹領導階層對私法(規範私人間法律關係，例如，租賃、買賣和僱傭契約的法律、親屬法和繼承法)的興趣遠遜於對公法(例如，公務員法、國籍法和種族立法)和刑法。若干被修改的法律(例如，1938年的婚姻法)，有一部分其準備工作可回溯到共和時期，另一部分則是典型納粹主義思想的產物。民法典──迄今仍是我們私法的核心部分──根本維續著效力；對於「異種者」，亦然──因為羅馬法的傳統影響深遠──；然而，當1942年民族法典草案被提出後，這種普遍原則被「國情原則(volksnahes Gesetz)」所取代。

即使如此，納粹主義思想仍能找到侵入私法的入口。法學完成──就像在國家法領域──必要的準備工作。共同體(民族共同體)被塑造成新的法理念，種族和民族特性被引為法源。灌入法學思想的意識型態新方向，透過對既存法概念和傳統法理念的新解釋和涵義改變而取得影響力。例如，就租賃或僱傭案件，能訴諸同類主義民族共同體思想而判決，當該案件涉及對一名猶太籍公寓承租人或受僱人終止租賃或僱傭關係的通知效力問題。當外族者並未被允淮加入民族共同體時，能讓民族成員和一名猶太人共組家庭和共同營業嗎？當納粹主義世界觀並不承認具有猶太血統的配偶一方具有權利能力，則該人有權撤銷婚姻嗎？這些納粹主義的思想指標，藉助於一般條款(例如，誠實信用，違背善良風俗)、藉助於不明確法概念(例如，重要事由)或藉助於規範內容根本取決於政治性前理解的法律要素(例如，婚姻的本質)，直接作為判決的形成基礎；也就因此，根本不需要修改法律。法官或法院也因而取得一種相對廣泛的裁量空間，但這種空間也會立即萎縮，如果黨或其下屬單位想要影響判決或提供應予考慮的個人看法的話。　

若干司法實例：

1936年初夏，帝國法院就下述案件加以裁判：在一項於1933年二月締結的拍攝電影僱傭契約中，包括此條款：如果所約定的導演「因疾病、死亡或類似事由而不能完成其導戲的工作」時，契約的一方得終止契約。這名導演是個猶太人。由於納粹對電影工業所採取的措施，使已工作數月的猶太籍電影工作者無法繼續其他的工作、因此被告終止契約。柏林高等法院(＝邦高等法院)確認終止有效，因為，鑒於契約成立以來的政治發展，猶太血統已變成所引用條款意義下的一種障礙事由(類似事由)。帝國法院在其判決中，對柏林高等法院的見解表示贊同，並進一步說明(註38)：

「該高等法院的解釋，在法律上，並無可議之處。因為，它訴諸(自納粹取得政權以來)權利範圍取決於個人種族血統的指導思想而成立。較早的(「自由主義」的)觀念是基於人的存在來形成權利內容，而未依血統的同異所生的價值區別；因此，它拒絕依照種族的觀點，對人的權利加以區別和分級。反之，納粹主義世界觀則主張，在德意志帝國中，只有(依法律規定可認為)具有德意志血統者才享有完全的權利能力。因此，對異種者的權利重新加以根本限制，而從前區分完全權利人和不完全權利人的思想再度復興。如果法律上的人格完全喪失，則視同肉體的死亡，而達於完全無權利的程度；此可從「市民之死(bürgerlicher Tod)」和「教徒之死(Klostertod)」的概念中得到類比。1933年二月24日所簽訂的契約第六條中提到『(導演)因疾病、死亡或類似事由而不能完成其導戲的工作』，鑒於因法律明確承認種族政策而否定人人享有平等權利的情事變更，因此，無權利能力類同於疾病和死亡，成為完成為導戲工作的障礙。」這是訴外裁判。

類似地，1938年十一月7日，柏林邦法院在其判決中，就一項租賃關係，確認有權終止契約。1935年三月租了一棟公寓的一對夫婦，出租人以夫為猶太人而通知終止契約。區法院在其判決中，尚訴諸承租人保護法(Mieterschutzgesetz)，企圖將夫的猶太血統解釋為該法第二條中可歸責於承租人而不利出租人的重大事由(！)。柏林邦法院則在其上訴判決中明白指出(註39)：

「本案根本不可能以解釋承租人保護法而獲得解決。本案的問題根本超出承租人保護法的範圍。它不是承租人保護法如何解釋的問題，而是個世界觀的問題。和猶太人共同生活，為德意志民族成員所根本拒絕──不只是共同居住在一棟房子裡，而是任何形式的共同生活。這已由納粹主義運動牢牢深植於德意志民族，而不只是一種行動綱領。也就是說，這不是直到決定執行時，才付諸行動的計劃，而是現在已生效的法原則。依之，應該討論的是，是否就猶太籍的承租人可適用承租人保護法。答案應該是否定的 認為紐倫堡法已就猶太人的地位根本加以規定的看法是不正確的。紐倫堡法只不過是個開始。整個發展尚未結束。同樣地，認為對抗猶太人的所有行動都要基於政府命令的看法也不恰當。如果持那樣的看法，就不得對猶太人進行不利的法律解釋，就會使猶太人受到特別的保護。這樣顯然是不符事理的。」

因此，邦法院違反成文的法律規定而作成判決。在納粹主義的司法理解意義下，對司法的基本要求是判決不要受到形式的拘束。依紐倫堡區法院在1938年十一月26日所作成的一項判決，民族共同體思想不僅正當化了承租人保護法的不適用，而且同時成為正當化立即終止解除契約的一項重要理由(註40)：

「在納粹主義國家中，承租人和出租人的關係，以及全體共居人間的關係，根本取決於家共同體思想。和猶太人共組一個家共同體，就像和他們共組成一個整體的民族共同體一樣，是不可能的。任何德意志人都會覺得在其住處中有猶太人，是件不能忍受的事；和猶太人碰面，或甚至和與其接觸必然令人痛苦。

在前幾週發生的事(這裡是指德國駐法大使館秘書封‧拉特(von Rath)在巴黎被謀殺，並引發帝國水晶之夜)，使這種態度完全受到強化。整個發展已顯示，德猶共居是件不能忍受的事。承租人的猶太種族屬性使履行租賃契約成為不可能，因為依今天的法觀念，一個居家共同體的形成是每一種公寓租賃關係的基礎。」

在其他法領域，也成功地歧視猶太人。依當時法律的規定，收音機是不得查封的，但一個區法院卻判決可查封猶太人的收音機，因為猶太人不需要收音機(註41)。

「違背共同體的(gemeinschaftswidrig)」行為扮演關鍵性的角色，被當成對民族成員立即終止僱傭關係的重要理由。勞工法院在判決中宣示，例如，拒絕參加納粹主義民族福祉(NSV)的工作、家庭成員在猶太人開設的商店購物，或一名受僱人對冬令救濟運動持負面的立場而不願捐助等行為，單獨或和其他理由一同，足以作為立即終止的理由。

在相關法律未修改的情況下，納粹世界觀顯示其對於既有法概念形成新內容的影響力，尤其是在婚姻法方面。1934年夏，帝國法院就碰上一樁以發生種族差異錯誤為由而撤銷一樁德猶婚姻的案件。原告在1930年時，在明知對方為猶太人的情況下與之結婚，但他主張當時他就種族差異有所錯誤。這個程序歷經三級三審：邦法院判決原告敗訴，邦高等法院判決其勝訴，此判決並被帝國法律人領袖漢斯‧法蘭克譽為「勇敢的判決」。帝國法院將該判決廢棄並回復邦法院的判決，此舉導致納粹法律人的抨擊。

但這不表示，法官拒絕納粹主義的種族差異見解。帝國法院的決判只是在程度上加以修正：它一方面──不同於邦高等法院的見解──強調法官受到法律的拘束，另一方面卻也承認納粹國家的意識型態極權要求──它不僅將種族血統提昇為婚姻法中錯誤相關規定意義下的重要人格特性，而且將其延伸適用到特性意義的錯誤(通常，配偶的血統為撤銷人所認識！)。不過，這也使這些法官必須費力地限制其適用範圍。這項判決中謂(註42)：

「如果在結婚時就被告的人格特性發生錯誤，原告得依民法第一千三百三十三條的規定撤銷其婚姻，因為他可能在對此事實有所認識和對婚姻本質有所理解的情況下而不結婚。因為不同的種族具有不同的特性，所以種族的屬性，尤其是猶太種族的屬性，乃一個人人格的根本成分，因此，其亦為現行法律規定意義下的人格特性。種族特性會遺傳於其後代，所以，種族的差異，對夫妻具有特殊的意義。如果，在結婚時，亞利安籍的丈夫不知對方為猶太人，則發生關於個人特性錯誤。在此情況下，依第一千三百三十三條的規定，他行使撤銷權是正當的。 從現行法的角度來看，現存的異族婚姻原則上是不得撤銷的。當然，就算在結婚時已知道其目前的配偶是猶太教的信徒，也不該完全排除就其個人特性發生錯誤的可能性。舉例來說，在亞利安籍的一方受到教會理論的影響，而對種族差異毫無所悉，而把他方只當成其他宗教的信徒，而認為差異可以透過皈依基督教而消弭。在此情況下，亞利安籍的一方或許在對方的個人特性的想像上發生錯誤。但也有可能，亞利安籍的一方對種族差異有所聽聞，但囿於教育程度不足，而未能完全領悟 此類的不認識，並非絕對不可能 人盡皆知，1920年二月24日的納粹黨黨綱(第四條和第五條)就已經毫無保留地強調德意志種族和猶太種族間的差異，而且，納粹主義運動自始就將種族思想和民族間的種族矛盾概念作為其本路線 在此情況下，至少在納粹黨綱公布以後，在對該黨綱已有認識的群眾範圍內，還會發生這方面的錯誤是極例外的。」

遠早於1938年的婚姻法，其所規定的早就是婚姻的本質的內容。對於種族差異的意義錯誤原則上被承認為充分的撤銷事由。尤有甚者：1935年時，帝國法院審判庭的判決理由中，承認對其配偶亞利安血統不確定者，得行使婚姻撤銷權(註43)。1937年的一項判決中謂，將其完全猶太人的配偶誤為混血兒時，也可以錯誤為由撤銷婚姻(註44)。1938年五月，帝國法院審判庭指摘前審判決以紐倫堡法將四分之一的猶太人(指其祖父母中一人是猶太人者)視同具有德意志血統為由，否定婚姻的可撤銷性(註45)：

「專門職業法院認為，不得以其配偶的祖父母有一人是猶太人為由，而撤銷一樁20年的婚姻，因為這些人依血統法第一次施行細則的規定，視同純種的德意志人。這種見解當然不能接受。即使法律不禁止這些人和具有德意志血統者結婚，也不當然就表示，具有德意志血統者不能將所有猶太遺傳因子拒卻在婚姻之外，從種族的觀點來看，這才是正確的。」限縮解釋已完全不存在。

儘管司法行政機關和法院迎合於納粹領導當局的要求，希特勒對所有法律人和法官的工作表現還是從未感到滿意。他對司法和法採取強烈的拒斥態度，他害怕法和法院會限制他的行動自由。希特勒對司法法律人的工作表現不滿意，不應該被拿來作為為第三帝國司法開脫的理由。因為，會令希特勒滿意的，大概只有羅蘭德‧弗萊斯勒或惡名昭彰的紐倫堡特別法院院長歐斯瓦德‧羅特奧格(Oswald Rothaug)這類的傢伙。

第五章　「在審慎的思考後，　　　　　基於良知，我不能…」　

可以以不同的形式進行抵抗，例如，在職業上和私人生活中不配合納粹的要求、拒絕無異議地接受顯然的不法，或幫助被迫害者，乃至於積極抵抗，但在一個極權體系中，進行積極抵抗始終必須冒著自己的──和家人的──生命危險。少數人必然面臨良知上的強烈衝突，這些人依循堅定的確信而行止，但為了防止更糟的事發生，而必須繼續留在其職業的位子上，但也因此陷入無解的困境。

屬於自始就拒絕或嗣後表明不再效忠於納粹國家的少數司法法律人有：馬汀‧高格(Martin Gauger)、羅塔‧克萊希(Lothar Kreyssig)和漢斯‧封‧多納奈(Hans von Dohnanyi)。

馬汀‧高格已通過第二次國家考試，在1934年時，他就發現無法勉強自己去迎合效忠的要求，而於1934年八月拒絕宣誓，但也因此理所當然地被免職。高格並於8月25日進一步告知所屬法院的院長：「在審慎的思考後，基於良知，我不能依1934年8月20日所通過的法律對所有公務員的要求規定，向總理兼領袖希特勒宣誓效忠。」

像若干持抵抗態度的法律人一樣，他在教會找到工作。當1940年他必須入伍時，他逃到荷蘭。不過，在德軍開入後，他落入黑衫隊之手，並在布恩瓦德(Buchenwald)集中營內被謀殺。

不但在其職業上，在其私人生活中亦然，區法院和邦法院法官羅塔‧克萊希表現了無比的勇氣。自1934年10月起，他即加入告白教會(Bekennende Kirche)，並擔任薩克森(Sachsen)地區教會的理事，後來則成為布蘭登堡(Brandenburg)地區教會的成員。為了教會職務問題，他多次和黨及國家發生衝突，且因此被移送職務懲戒法院。1937年8月被調任哈佛河(Havel)畔布蘭登堡區法院法官。戰爭爆發後，「安樂死計劃(Euthanasieprogramm)」被付諸實施，當時他是承辦監護案件法官。因職務的關係，他獲知無辜者被殺害，於是向司法部提出抗議。令他感到驚訝的是，司法部次長弗萊斯勒支持他向柏林的邦高等法院首席檢察長告發不知名者的謀殺罪行。和弗萊斯勒談過兩次話後，克萊希並未得到滿意的結果，1940年8月底，他以被害者監護法官的身分發函給自己所負責的收容處所，他寫道：

「關於移置被收容者於其他收容處所，茲事體大，因此必須採取法律行動。收容在您們的收容處所者，乃在哈弗河畔布蘭登堡區法院的監護法官保護之下，我因此指示：不得對他們採取現行法律之外的任何處置，運用所有法定的手段來保護他們是我身為法官的任務。不得有任何一名在我保護下的被收容者，在未獲我的事前同意之下被移置到其他收容處所。」

他的行動使他再次受到司法部的約見，不過，這次是和司法部長根特進行私人的談話。根特向克萊希出示一份希特勒授權不必考慮法律規定的文件複本。克萊希則抗言，不法不能因此而正當化。根特則告之，他恐怕將會因此而遭到免職。1940年十二月，職務懲戒程序開始，一個月後，柏林特區法院院長函送結論報告給司法部，在附件中，也提到關於離職金的問題：

「在1940年十一月13日的報告中，我建議，就區法院法官克萊希博士的免職問題，依德意志公務員法第七十一條的規定，以附條件給付離職金來終結此以剝奪離職金為目的的繫屬中懲戒程序。受命調查者則認為，不必考慮這項保留，因為這名法官的人格應該對離職金被剝奪負責。對此種見解，我以為，所以引發懲戒程序的這名法官所犯的錯誤，並非基於不重要的心態，而是肇因於其狂熱的教會政策，所以，對其離職金的給付附以條件，比讓克萊希博士被告白教會列為殉道者，更正確。」

克萊希於1942年7月1日被解職──在希特勒或總理提出這個大可非議的建議幾乎一年後。

漢斯‧封‧多納奈則是以積極行動來進行抵抗。這名具有猶太血統的法律人，1929年時，以27歲之齡任職於司法部。在納粹革命之初，他和他的同僚一樣，對未來滿懷希望。由於擔任根特的貼身幕僚，他對司法和政局的發展趨勢有很清楚的認識。

1936年，由於希特勒下達亞利安化的特別指示，也就是說，他受到比具有德意志血統者更多的限制而不能入黨。1938年，他轉到帝國法院刑事第三庭任職。蘇臺德危機(Sudetenkrise)時(1938年秋)，他已是以貝克(Beck)元帥為首的秘密組織成員。自此時起，他即和其妻的兄弟迪特利希和克勞斯‧波豪佛(Dietrich und Klaus Bohnoeffer)所加入的抵抗團體保持持續的接觸。在戰爭爆發後不久，多納奈離開帝國法院，轉到──一個軍方抵抗運動的中樞──遠征軍軍事指揮部歐斯特(Oster)元帥手下任職。除此之外，他也和準備在政變成功後接管政務的政治家和工會領袖保持接觸：參與負責和梵蒂岡接洽，並利用執行軍事行動時，將猶太人偽稱為「阿根廷人」而秘密送到外國去。不幸地，他在1943年四月被逮捕。偵查程序拖延甚久，一如因1944年七月20日政變事件而被補的歐斯特，始終未被移送軍事法院或民族法院審判。被捕兩年後的1945年四月初──即戰爭結束前一個月──，從柏林來了一道進行「戒嚴法程序」的指示，封‧多納奈被判處死刑，並被處決。

直到最後一刻，第三帝國的處決機器還是忠誠地運轉。

　

結　　語　

第三帝國司法中，有上萬的法律人執行職務，但因堅決信仰納粹世界觀而成為弄不清楚法與不法範疇的納粹主義者是少數。對於大多數人來說，是非的判斷標準是在家庭、教會和在學校中接受的西歐文化價值。但是，卻只有少數人以傳統的價值來對抗國家的極權主張。

事後回顧，不難看清事實，也因此，會──輕率而隨便地──將所確認的事實和一種道德判斷相連繫。聯邦共和國的社會秩序已經讓戰後世代不必再以這樣的方式來審查。從國家所策動的難以置信的不法中所得到的教訓，一個人道社會的根本價值和一個民主國家的本質結構被成文規定為未來的基柱──這德意志憲法史上的創舉。

反之，那一個時代的法律人，絕大多數信奉立法者萬能原則(Grundsatz der Allmacht des Gesetzgebers)，威瑪憲法也未對立法者加以限制。依照他們的理解，統治者只要能掌握所必要的多數，就能創設任何法規範。也就因此，在合乎憲法規定形式的情況下，法治國的憲法保障是有可能全部或一部被廢除(一如由於1933年二月28日的緊急處分令，──不是空前，但是絕後──而發生在政治上的基本權和市民自由的情況)。1933年三月24日的授權法，從根本上否定了行政權(政府及其機關)和立法權(各立法組織)的分離，如此，使過渡到專政變得容易，但從概念來說，這並非納粹主義者的發明：早在1923年的政變時，議會即放棄對政府的法定權力數個月；不過，當時的政府是由民主取向勢力所控制的一個政府，而且，是在一名持共和主義立場的總統下運作。

對國家和社會完成根本的納粹化，乃以國會大廈縱火案緊急處分令和授權法為基礎，故有其合乎法律法性(「合法的革命(legale Revolution)」)，而且，能在群眾間得到愈來愈多贊同，故有其正當性──這些看法不只是對司法法律人，而是具有普遍的影響力。除此之外，則是──今天令我們感到陌生的──社會思想結構，例如，納粹主義所鼓吹的國家第一、民族共同體至上，希特勒直到戰時所施展的魅惑，黨的影響，乃至於人性的弱點──當關係到社會承認和職業前途時，這些弱點變得清晰可見。

整個發展的界碑是羅姆叛變案、它的法律上處理和不久之後公務員以希特勒為宣誓的對象。

政權強行要求將謀殺政敵視為國家的正當防衛，在此情況下，非納粹黨員的法律人乃可發揮使人產生確信的重要功能──他們照辦了，乃至於自我欺騙。難道不該期待司法部長宣布辭職，而不是副署法律嗎？帝國法院院長也同樣未有得體的反應。1932年時，他為了一個對帝國法院的成員也會有影響的無關痛癢的退休金減額問題，表示說：他絕不能忍受，在帝國法院歷史上，他的名字和一個法院地位下降時期連在一塊。就算大眾因傳播媒體被操縱而對於背景不能或不正確地理解，但在司法內部肯定對之有所認識，司法部長、高級司法公務員和法官們也能發出不滿的訊息。司法領導階層一如有兩名將領被謀殺的軍方，不加抵抗就接納了新國家的基本原則。隨後數年，也看不出來，司法的上位者有抗拒的跡象。恰恰相反：普魯士邦高等行政法院院長，一如帝國法院院長，到了他們屆齡退休時，延長任期。

司法領導階層在1934年夏天的表現，證明了自我迎合，他們自願忠誠地參與納粹國家的締建。在羅姆叛變案發生後數週內，國家領導要求一明白的忠誠表態：法官、公務員和軍人對德意志帝國暨民族領袖希特勒個人宣誓效忠──一種使許多人陷入浩劫的誓言，因為，不管法和人性如何被蹂躪，不管社會和國家的災難如何發生於德國──都要信仰統治者，與其共存亡──敗亡來得太快(？)。